TÍTULO XXVII
REVISIÓN DE LOS CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN
CAPÍTULO I
DE LA REVISIÓN EN EL CONSEJO DE ESTADO

ARTICULOS. 253 a 262.—Derogados. L. 80/93, ARTICULO 81.
CAPÍTULO II
De la revisión en los tribunales administrativos

ARTICULOS. 263 y 264.—Derogados. L. 80/93, ARTICULO 81.

LIBRO QUINTO
DISPOSICIONES FINALES

ARTICULO 265.—Subrogado. D.E. 597/88, ARTICULO 4º. Las cuantías y su reajuste. Los valores expresados en moneda nacional por este código, se reajustarán en un cuarenta por ciento (40%), cada dos años, desde el primero (1º) de enero de mil novecientos noventa (1990), y se seguirán ajustando automáticamente cada dos años, en el mismo porcentaje y en la misma fecha. Los resultados de estos ajustes se aproximarán a la decena de miles inmediatamente superior.
La vigencia de los aumentos porcentuales a que se refiere el inciso anterior, no afectará la competencia en los asuntos cuya demanda ya hubiese sido admitida.

ARTICULO 266.—Vigencia. En los procesos iniciados antes de la vigencia del presente estatuto, los recursos interpuestos, los términos que hubieren comenzado a correr, y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo, se regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, empezó a correr el término o principió a surtirse la notificación.
Los procesos de única instancia que cursan actualmente en el Consejo de Estado y que conforme a las disposiciones de este código correspondan a los tribunales en única instancia, serán enviados a éstos en el estado en que se encuentren, siempre que no se haya dictado auto de citación para sentencia.
Los procesos existentes que eran de única instancia ante el Consejo de Estado y que según este código deban tener dos, seguirán siendo conocidos y fallados por dicha corporación.

ARTICULO 267.—Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo contencioso administrativo.

ARTICULO 268.—Derogaciones. Deróganse la Ley 167 de 1941 y las normas que la adicionaron o reformaron; el Decreto 2733 de 1959; los artículos 38 y 42 de la Ley 135 de 1961; los artículos 20, 22 a 32 y 39 del Decreto 528 de 1964; el artículo 8º del Decreto 1819 de 1964; los artículos 1º, 2º y 4º del Decreto 2061 de 1966; los artículos 25, 26 y 27 de la Ley 16 de 1968; el numeral 1º del artículo 16, y el artículo 567 del Código de Procedimiento Civil, la Ley 11 de 1975 y las demás disposiciones que sean contrarias a este código.
 Las expresiones que aparecen “la Ley 167 de 1941 y las normas que la adicionaron o reformaron; el Decreto 2733 de 1959; los artículos 38 y 42 de la Ley 135 de 1961; los artículos 20, 22 a 32 y 39 del Decreto 528 de 1964; el artículo 8º del Decreto 1819 de 1964; los artículos 1º, 2º y 4º del Decreto 2061 de 1966; los artículos 25, 26 y 27 de la Ley 16 de 1968; el numeral 1º del”, fueron declaradas inexequibles por la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 19 de julio de 1984, M.P. Alfonso Patiño Roselli. El texto anterior tambien Fueron declaradas inexequibles por la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 30 de agosto de 1984. Igualmente, declaró inexequibles las derogaciones de los artículos 24 y 29 del Decreto 528 de 1964 y del artículo 2º de la Ley 11 de 1975.

ARTICULO 2º—Este decreto regirá a partir del primero (1º) de marzo de mil novecientos ochenta y cuatro (1984).

CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DECRETO 01 DE 1984
“Por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo”.

LIBRO TITULO TEMA
LIBRO PRIMERO Los procedimientos administrativos

TITULO I Actuaciones administrativas

CAPÍTULO I Principios generales

CAPÍTULO II Del derecho de petición en interés general

CAPÍTULO III Del derecho de petición en interés particular

CAPÍTULO IV Del derecho de petición de informaciones

CAPÍTULO V Del derecho de formulación de consultas

CAPÍTULO VI De las actuaciones administrativas iniciadas en cumplimiento de un deber legal

CAPÍTULO VII De las actuaciones administrativas iniciadas de oficio

CAPÍTULO VIII Normas comunes a los capítulos anteriores

CAPÍTULO IX Silencio administrativo

CAPÍTULO X Publicaciones, comunicaciones y notificaciones

TÍTULO II La vía gubernativa

CAPÍTULO I De los recursos

CAPÍTULO II De las pruebas

CAPÍTULO III Decisiones en la vía gubernativa

TÍTULO III Conclusión de los procedimientos administrativos

TÍTULO IV El mérito ejecutivo de ciertos actos y sentencias

TÍTULO V De la revocación directa de los actos administrativos

TÍTULO VI Intervención del Ministerio Público

TÍTULO VII Causales de mala conducta de los funcionarios. Sanciones disciplinarias
TÍTULO VIII Instituciones financieras

TÍTULO IX Ámbito de aplicación a los asuntos departamentales y municipales

LIBRO SEGUNDO Control jurisdiccional de la actividad administrativa

TÍTULO X Objeto de la jurisdicción en lo contencioso administrativo

TÍTULO XI Medios de control

LIBRO TERCERO Organización y funciones de la jurisdicción en lo contencioso administrativo

TÍTULO XII Organización de la jurisdicción en lo contencioso administrativo

CAPÍTULO I Del Consejo de Estado

CAPÍTULO II De los tribunales administrativos


CAPÍTULO III Disposiciones complementarias

TÍTULO XIII El Ministerio Público

TÍTULO XIV Determinación de competencias

CAPÍTULO I Competencia del Consejo de Estado

CAPÍTULO II Competencia de los tribunales administrativos

CAPÍTULO III Competencia de los jueces administrativos

CAPÍTULO IV Determinación de competencias

LIBRO CUARTO Procedimiento ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo

TÍTULO XV Reglas generales

TÍTULO XVI Representación y comparecencia de las entidades públicas

TÍTULO XVII De la suspensión provisional

TÍTULO XVIII Impedimentos y recusaciones

CAPÍTULO I Impedimentos y recusaciones de los consejeros y magistrados, jueces administrativos y agentes del Ministerio Público

CAPÍTULO II Impedimentos y recusaciones de los fiscales

TÍTULO XIX Excepciones

TÍTULO XX Nulidades e incidentes

TÍTULO XXI Pruebas

TÍTULO XXII Contenido, cumplimiento y ejecución de las sentencias

TÍTULO XXIII Recursos ordinarios, consulta y recursos extraordinarios

CAPÍTULO I Recursos ordinarios

CAPÍTULO II Consulta

CAPÍTULO III Recursos extraordinarios

SECCIÓN I Del recurso extraordinario de revisión

SECCIÓN II Del recurso extraordinario de súplica

TÍTULO XXIV Del procedimiento ordinario

TÍTULO XXV Segunda instancia ante el Consejo de Estado

TÍTULO XXVI Procesos especiales

CAPÍTULO I Conflictos de competencia y de jurisdicción

CAPÍTULO II De los procesos relativos a contratos y de los de reparación directa y cumplimiento

CAPÍTULO III Procesos de nulidad de cartas de naturaleza

CAPÍTULO IV De los procesos electorales

CAPÍTULO V De la jurisdicción coactiva

TÍTULO XXVII Revisión de los contratos de la administración

CAPÍTULO I De la revisión en el Consejo de Estado

CAPÍTULO II De la revisión en los tribunales administrativos

LIBRO QUINTO Disposiciones finales






ANEXO 2



ANALISIS DEL PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD ADMINISTRATIVA

AUTOR: ANDRÉ DE LAUBADRE

Siendo la legalidad administrativa una relación entre las reglas limitativas y las actividades administrativas que ellas limitan, hay razón para preguntarnos cuáles son esas reglas limitativas (fuentes de la legalidad) y de qué manera los actos de la administración pueden infringir la legalidad (modalidades de la ilegalidad).


1.- FUENTES DE LA LEGALIDAD

Dentro de las fuentes de la legalidad figuran tanto fuentes escritas como no escritas y estas últimas están constituidas por lo que se denomina principios generales del derecho.

A) Fuentes escritas de la legalidad.

1) Partiendo de la cima de la jerarquía de textos jurídicos, debemos mencionar en primer lugar entre las fuentes escritas de la legalidad los textos que se sitúan a nivel constitucional, es decir, las disposiciones de la misma Constitución, así como también su preámbulo . Se dice que estos textos obligan al legislador mismo y que cualquier ley que los contradijera sería “no conforme con la Constitución” y el Consejo constitucional la podría declarar así antes de su promulgación. A fortiori, el respeto a esos textos se impone a la administración, ya que ellos constituyen fuentes de la legalidad. Efectivamente, el Consejo de Estado admite que los actos administrativos pueden ser atacados por ilegalidad en razón de su contrariedad con una disposición de la Constitución (C. E., 12 de febrero de 1960, Société Eky, pág. 101: decreto no conforme con la Constitución) o del preámbulo (mismo fallo: no conforme con las disposiciones de la Declaración de los derechos de 1789, “a la cual se refiere el preámbulo de la Constitución de 1958”).

2) La fuente escrita más importante de la legalidad administrativa la constituye el conjunto de leyes y reglamentos, ya que la violación de un texto legal o de un reglamento por un acto administrativo ocasiona su ilegalidad.
3) Los tratados internacionales, a los cuales la Constitución reconoce una ‘‘autoridad superior a la de las leyes”, son también fuentes de legalidad los actos administrativos que los violan son ilegales (C. E., 30 de mayo de 1952, Dame Kirkwood, R. D. P., 1952, pág. 781, nota de W.LINE).

4) Además, se puede establecer en principio que en términos generales cualquier disposición en sí misma es fuente de legalidad en el sentido de que toda medida particular de aplicación debe estar conforme con ella. Podemos decir que esta es simplemente la expresión del concepto elemental del principio de la legalidad: toda decisión individual debe estar conforme con la regla general prestablecida. Este axioma fundamental encuentra su aplicación en el derecho administrativo francés: la decisión individual debe respetar la regla general, no solamente cuando esta ha sido establecida por una autoridad jerárquicamente superior (por ejemplo, una decisión individual de un prefecto debe respetar las reglas generales fijadas por una ley o un decreto reglamentario), sino también cuando la regla general ha sido promulgada por la misma autoridad que toma la medida individual, ya que aquella no puede violar en sus decisiones individuales sus propios reglamentos , y cuando, lo cual es todavía más sorprendente, la regla general ha sido promulgada dentro de los límites de su competencia, por una autoridad jerárquicamente inferior a la que toma la decisión individual .
Toda medida reglamentaria de cualquier grado, es fuente de legalidad por el hecho mismo de que establece una regla general de derecho.

5) Pero entre estas diversas fuentes de legalidad existe una jerarquía que tiene su origen en la subordinación de los órganos del Estado. En efecto, los órganos del Estado de donde emanan las diferentes reglamentaciones tienen entre sí un orden jerárquico, de lo cual resulta que cada grado de decisiones inclusive reglamentarias, no puede violar las normas reglamentarias establecidas por el grado superior; de esta manera, como los decretos reglamentarios constituyen, con el mismo título que la ley, una fuente de legalidad para toda la actividad administrativa, también están subordinados a las leyes; el mismo reglamento administrativos seria ilegal si infringe al texto legal. A su vez, la resolución reglamentaria de un prefecto o déficit alcalde, aunque condicione la legalidad de los actos individuales de aplicación; está subordinada a los decretos reglamentarios que no puede contradecir. La legalidad es as: una especie de cascada: los actos administrativos de alcance general a la vez están sujetos a la legalidad y son fuentes de legalidad.

B) Fuentes no escritas de la legalidad: los principios generales del derecho.

Los textos escritos no son las únicas fuentes de las reglas de derecho a las cuales debe ceñirse la administración. Al lado de ellos existen reglas no escritas cuya violación constituye una ilegalidad; estos en los principios generales del derecho.

Los principios generales del derecho son principios no escritos que a jurisprudencia reconoce como obligatorios para la administración, se pena de ilegalidad. La jurisprudencia misma del Consejo de Estado la que ha ideado y elaborado su teoría y es la que ha determinado cuales reglas, aunque no estén escritas, se debe considerar como pertenecientes a la categoría de tales principios. Es conveniente subrayar que administración no solo debe respetarlas en sus decisiones individuales, sino también en las medidas reglamentarias que esté en capacidad de tomar: los principios generales del derecho, dice el Consejo de Estado, obligan a toda autoridad reglamentaria, inclusive en ausencia de disposiciones legislativas” (C. E., 26 de junio de 1959, Syndicat général des ingénieurs-conseils, R. D. P., 1959, pág. 1004, vista fiscal de FOURNIER).

Entre los principios más importantes reconocidos como tales actualmente por la jurisprudencia, se pueden citar:

El principio de la igualdad de los administrados ante la ley, los reglamentos y los servicios públicos o también en el acceso a los cargos públicos, el uso del dominio público, etc.
El principio de la no retroactividad de los actos administrativos, especialmente de los reglamentos administrativos (C. E., 25 de junio de 1948, Société du journal “L’Aurore”, S., 1949.3.49, vista fiscal de LETOURNEUR).
El principio llamado de los “derechos de defensa”, según el cual se puede tomar ninguna medida administrativa que presente un carácter ce sanción contra un administrado sin que el interesado haya tenido la oportunidad de defenderse (C. E., 5 de mayo de 1944, Dame Trompier Gravier. D., 1945, pág. 110, vista fiscal de CHENOT, nota de DE SOTO).


2. MODALIDADES DE LA ILEGALIDAD

Un acto administrativo puede violar la legalidad de varias maneras. Esto se debe a que, como todo acto jurídico, el acto administrativo se descompone en cierto número de elementos, cada uno de los cuales puede estar en contradicción con la regla de derecho. Existen, pues, diversas modalidades de ilegalidad,

1) Ilegalidad relativa a la calidad del autor del acto. El acto administrativo no es legal sino cuando emana del agente facultado por el derecho para realizarlo; como el derecho no se contenta con proporcionar la lista de los actos posibles, designa al titular del poder; así se tiene el concepto de competencia. El ejercicio de una competencia por quien no es su titular, constituye la primera modalidad de ilegalidad: la incompetencia,

2) Ilegalidad relativa al fin perseguido. Esta afecta el acto administrativo cuando el agente competente toma una decisión correcta en sí, pero con un fin diferente a aquel para el cual se había previsto la competencia. Esta forma de ilegalidad ha recibido el expresivo nombre de desviación de poder.

3) Ilegalidad relativa a la forma. Hay un vicio de forma cuando el agente ha omitido o ha observado incompletamente las formalidades y procedimientos impuestos por la ley.

4) Ilegalidad relativa al objeto. Es la forma más corriente y más fácil de cometer: el agente administrativo toma una decisión cuyo mismo contenido está en contradicción con la ley.

5) Ilegalidad relativa a los motivos. Los motivos son los hechos que han provocado la decisión, que han determinado a su autor a tomarla. La ilegalidad susceptible de afectarlos es de dos posibles órdenes: Por una parte, el acto administrativo puede ser ilegal porque los motivos alegados por su autor en realidad no han existido o no tienen el carácter jurídico que el autor les ha dado; es la ilegalidad por la inexistencia material o jurídica de los motivos (se dice también error de hecho o de derecho).
Pero el acto administrativo también puede ser ilegal por el hecho de que los motivos por su naturaleza no podían justificar legalmente la medida tomada. Este tipo de ilegalidad surge solo cuando el autor del acto dispone de un poder reglado (o competencia reglada), y no cuando dispone de un poder (o competencia) discrecional. Esto nos lleva a hacer esta distinción fundamental.

Distinción entre poder reglado y poder discrecional. Hay poder reglado cuando la ley, al conferir a un agente administrativo cierta competencia, indica de manera imperativa el sentido en que se deberá ejercer esta competencia e impone por anticipado al agente el contenido de las decisiones que tendrá que tomar; por ejemplo, cuando sometiendo el ejercicio de una actividad privada a una autorización concedida por un agente Administrativo, la ley indica las condiciones que deben llenar los administrados para que el agente pueda y deba concederles la autorización solicitada.

Hay poder discrecional cuando la ley, después de crear una competencia, deja al agente en libertad para escocer el sentido en que va a ejercer esa competencia rara decidir acerca de la oportunidad de la medida que va a tomar.

Como se ve, estas definiciones implican que la ilegalidad relativa a los motivos de la decisión solo es posible cuando hay poder reglado, por lo menos en lo que se refiere a la ilegalidad relativa al carácter no justificado de los motivos. En efecto, cuando hay poder discrecional, corresponde al mismo autor de la decisión, por definición, evaluar si las circunstancias del hecho justifican la medida.

En cuanto a las aplicaciones respectivas del poder discrecional y el poder reglado, ellas son sumamente diferentes y dependen de las materias. El poder discrecional permite conciliar el principio de la legalización dad con la necesidad de cierta libertad de acción de la administración.
El poder reglado, al implicar que la decisión se toma con arreglo a una directriz prestablecida da lugar al automatismo en la actividad administrativa; una administración cuyas competencias fueran todas
regladas, se reduciría a un papel puramente ejecutante y llegaría a un nivel muy bajo. Por otra parte, con el poder discrecional se permanece dentro del principio de la legalidad, pues teniendo poder para escoger el contenido de estas decisiones, la administración decide libremente sin apartarse de ella; el poder discrecional no escapa al derecho, no es ‘‘arbitrario’’.

La graduación entre las exigencias de garantías de los administrados dos y la libertad de acción de la administración, según las materias y las competencias, consiste, para el legislador, en conceder a los agentes, ora un poder reglado, ora un poder discrecional.


CAPÍTULO II

CORRECTIVOS EXCEPCIONALES
DEL PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD

En si el principio de la legalidad es inconveniente para la administración y sin duda alguna el poder discrecional permite atenuarlo en el terreno de la competencia en que se desenvuelve. Sin embargo, aparentemente el principio debía tener a veces otros correctivos diferentes. Los dos correctivos esenciales provienen, por una parte, de la teoría de las circunstancias excepcionales y, por la otra, de la teoría de los actos de gobierno.

Ambas teorías tratan de liberar a la administración de aquellas limitaciones que su acción tendría que afrontar, aplicando estrictamente las reglas de la legalidad normal.
Esa es su única característica común, pues por lo demás, son de una naturaleza y de una significación fundamentalmente diferentes.

1. TEORÍA DE LAS CIRCUNSTANCIAS EXCEPCIONALES

A) Análisis. Esta teoría es una creación de la jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual las fronteras normales de la acción administrativa se pueden correr cuando circunstancias excepcionales exigen mayor libertad de acción. Las reglas que la ley (o cualquier otra fuente de legalidad) impone a los agentes administrativos, cuando surgen circunstancias excepcionales, vienen a sustituirse por otras menos estrictas, respecto de las cuales del juez valora, según las necesidades de la acción administrativa, hasta dónde pueden ellas ampliar la competencia de los agentes públicos.

1) El prototipo de circunstancia excepcional es la circunstancia de guerra. La jurisprudencia ha admitido que en tiempo de guerra podrían tomarse medidas ilegales según el derecho positivo, si son necesarias para asegurar la marcha de los servicios públicos.
El Consejo de Estado aplicó especialmente esta teoría durante la guerra de 1914-1918, a medidas excepcionales de policía promulgadas por autoridades locales que al no tener ninguna base en los texto. se hubieran declarado nulas en tiempo normal (embargos, interdicciones, expulsiones) , y al decreto de 10 de septiembre de 1914 que suspendía durante la guerra las garantías disciplinarias de los funcionarios, contradiciendo así la ley del 22 de abril de 1910 que las había establecido .

Durante la guerra de 1939, la jurisprudencia tuvo nuevamente oportunidad de apelar a la teoría de los poderes de guerra, particularmente para declarar como legítimas las medidas administrativas exorbitantes dictadas por autoridades locales, ante el desorden ocasionado por el éxodo y la invasión del enemigo, e impuestas por la urgencia y la desorganización de los servicios, por ejemplo, impuestos, requisiciones y suspensiones de funcionarios pronunciadas por fuera de las formas y condiciones legales .

2°) Aparte de la guerra, la jurisprudencia también ha admitido que pueden darse circunstancias excepcionales en las cuales se deben suspender las reglas que se imponen normalmente a la administración. Ha aplicado la excepción de circunstancias extraordinarias especialmente a la regla según la cual la administración está obligada a cumplir por la fuerza las sentencias judiciales. El Consejo de Estado ha decidido que la negativa de la administración a ejecutar una sentencia deja de ser ilegal cuando se reúnen circunstancias excepcionales de tal naturaleza, que su cumplimiento pudiera provocar desórdenes graves, políticos o sociales .

B.) Alcance y significación de la teoría. Es de suma importancia medir bien el alcance de la teoría de los poderes de guerra y de las circunstancias excepcionales. Esta teoría constituye un correctivo del principio de la legalidad, cuyas reglas hace flexibles permitiéndole al juez esquivar ciertas obligaciones o ciertos obstáculos que la ley impone normalmente a la administración.
Pero la teoría no es una derogación del principio de la legalidad, No significa que en las circunstancias mencionadas ya no exista el principio de la legalidad, sino solamente que la legalidad normal es sustituida por una legalidad ampliada, una legalidad de circunstancias excepcionales cuyo contenido y límites el mismo juez evalúa. De allí se sigue:

1) Que no es la totalidad de la legalidad normal la que se suspende automáticamente, sino solo esta o aquella competencia precisa que el Consejo de Estado declara ampliada.

2°) Sobre todo que la actividad administrativa, en el mismo dominio en que se han ampliado sus poderes, continúa sometida al control del juez. Los particulares perfectamente pueden intentar recursos contra los actos en cuestión; tales recursos son admisibles y el Consejo de Estado investiga si la administración ha excedido los límites de la legalidad ampliada. En una palabra, los poderes de guerra o de excepción no son poderes arbitrarios alejados de toda legalidad y, por consiguiente, de cualquier recurso. En esto precisamente se diferencia la teoría que se acaba de analizar de la de los actos de gobierno.


2. TEORÍA DE LOS ACTOS DE GOBIERNO

A) Análisis. Denomínense “actos de gobierno” ciertos actos, realizados por autoridades administrativas, no susceptibles de ningún recurso ante los tribunales. Si un acto de esta naturaleza viola la ley o causa un daño a un administrado, este no puede como particular intentar el recurso por exceso de poder en busca de la anulación ni el recurso de plena jurisdicción con miras a obtener reparación por el daño sufrido. Tales recursos son inadmisibles, es decir, que el juez ante el cual se presentan, los descarta sin examinarlos siquiera a fondo.
Si el Consejo de Estado conoce de un recurso interpuesto contra un acto de gobierno y no se declara incompetente, los ministros tienen derecho a hacerlo y a plantear el conflicto ante el Tribunal de Conflictos.
Este caso de alzada está previsto en el artículo 26 de la ley del 14 mayo de 1872; como se ve por su objeto y organización tiene un carácter muy particular, que lo sitúa por fuera de la teoría general de las sentencias de conflictos (ver supra. pág. 52, nota 7).

B) Alcance y significación de la teoría. Del análisis anterior se deduce que la teoría de los actos de gobierno es radicalmente diferente de la teoría de las circunstancias excepcionales. Los actos cumplidos en virtud de circunstancias excepcionales son susceptibles de recursos, y en este caso, por el contrario, hay inmunidad jurisdiccional.
Desde el punto de vista del principio de la legalidad, de su definición se colige que los actos de gobierno constituyen prácticamente un dominio sustraído a la legalidad, una laguna en la legalidad, puesto que en los casos en que se infrinja la ley, ningún control jurisdiccional permite rectificar la ilegalidad cometida; con respecto a estos actos en realidad la administración está exonerada del respeto a la ley.
Por esta razón, la teoría del acto de gobierno aparece, en un sistema jurídico moderno basado en la legalidad, como una paradoja y un arcaísmo, la supervivencia de un concepto ligado a un sistema de derecho anterior al estado legal, el de la vieja “razón de Estado”. Es por esto por lo que el dominio de los actos de gobierno se ha venido reduciendo poco a poco.

C) Dominio de los actos de gobierno. El dominio de los actos de gobierno actualmente es muy reducido. Ha ido y sigue reduciéndose . Inclusive ha evolucionado en el sentido de que, después de haber intentado una definición jurídica del acto de gobierno, se ha terminado por desistir y reducirse a un concepto meramente empírico.
En primer término se había tratado de definir el acto de gobierno por su fin político o por su objeto (gobernar, es decir, plantear disposiciones fundamentales en oposición a administrar, es decir, atender la marcha diaria de los servicios).
Como estas definiciones parecieron demasiado vagas y dieron motivo a la arbitrariedad, se llegó a un concepto empírico: son actos de gobierno aquellos que por razones de oportunidad, aparentemente se deben sustraer a la discusión ante el tribunal. La jurisprudencia (especialmente el Consejo de Estado) es la que prácticamente elabora la lista de los actos de gobierno con motivo de los recursos interpuestos ante ella. Actualmente se reconocen como actos de gobierno:
1°) Los actos del poder ejecutivo en sus relaciones con las asambleas políticas: decreto de convocación de electores o de asambleas, iniciativa o promulgación de las leyes.

2º) Los actos de carácter diplomático, es decir, los que en general se refieren a las relaciones internacionales. Indiscutiblemente hoy es la categoría más importante de los actos de gobierno. Podemos citar especialmente, los actos relativos a los tratados internacionales , representantes de Francia en el extranjero y las medidas relativas a la dirección de la guerra, por ejemplo el embargo y el desvío de buques o mercancía extranjera.

Sin embargo el consejo de Estado limita el marco del acto diplomático a las hipótesis en que se encuentran en juicio a las relaciones internacionales: admite, por ejemplo, la posibilidad de recursos contenciosos respecto a actos de ejecución susceptibles de apartarse de las medidas diplomáticas que aplican.


CAPITULO III

SANCIONES DEL PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD

Nulidad de los actos administrativos.

A) Actos jurídicos. La sanción del principio de la legalidad es la nulidad del acto administrativo ilegal; el acto ilegal es nulo y, por consiguiente, se supone que nunca ha existido ni traduce efecto; la anulación es la comprobación de esta nulidad.
El principal problema que plantea la teoría de las nulidades en derecho administrativo, es si conviene distinguir la simple nulidad de un vicio más grave que sería la inexistencia del acto administrativo y que ocasionaría consecuencias particulares, especialmente en e dominio contencioso (posibilidad de que el juez judicial compruebe personalmente la inexistencia y la inoponibilidad de los términos de caducidad aplicables a los recursos de anulación):

1°) No hay dificultad en reconocer el concepto de inexistencia material, es decir, la hipótesis en que el acto administrativo presuntamente cumplido no lo ha sido realmente (C. E., 22 de Junio de 1932, Munio, pág. 609; 26 de enero de 1940, Cne d’Ágos, tida/os. pág. 34).

2°) El problema es más delicado y controvertido cuando se trata de la inexistencia jurídica, es decir, de una irregularidad particularmente burda y flagrante que sobrepasaría la simple nulidad. La jurisprudencia defiende actualmente un concepto de este tipo C. E., 28 de octubre de 1932, Laffitte, S., 1933.3.65, nota de MESOE admite especialmente que la ilegalidad del acto jurídico inexistente puede invocarse después de la expiración del plazo para el recurso contencioso (C. E., 18 de diciembre de 1953, Welter; 17 de marzo de 1954. Dame Dardant; 22 de enero de 1954, Facha. Adde: C. E.. 31 de mayo de 1957, RosanGirard, pág. 355, vista fiscal de GAZIER).
Véase especialmente sobre el problema AUBY, L ‘inexistence des actes administratifs, tesis, París, 1947, y nota a S.. 1948.3.41, de P. WEIL, Une résurrection: La théorie de l’inexisten ce, D., 1958, cron., pág. 49.

B) Actos materiales. La sanción del acto material ilegal deriva en la obligación para la administración de suprimir sus efectos y volver las cosas a su estado inicial.
Como la nulidad del acto jurídico, la irregularidad del acto material deberá ser comprobada por el juez, pero en este caso la sanción quedará limitada en su alcance por la regla según la cual la administración no puede ser condenada por el juez a una obligación de hacer (véase supra, pág. 68): la sanción de la irregularidad material se resolverá entonces generalmente con una condena pecuniaria por daños y perjuicios (reparación por equivalente).

A la distinción de la nulidad y de la inexistencia de los actos jurídicos corresponde la de la simple irregularidad del acto material y de la vía de hecho; ya se ha indicado precisamente que la vía de hecho es el acto material burdamente irregular o realizado en aplicación de una decisión jurídica inexistente. La consecuencia es, en primer lugar, como lo hemos visto, la competencia de los tribunales judiciales; en segundo lugar, al dejar de tener el acto un carácter administrativo para convertirse en un mero hecho, el juez podrá condenar a su autor a destruir sus efectos materiales.


SECCION II

CONTROL DE LA LEGALIDAD

Al tener que comprobarse necesariamente la nulidad del acto ilegal (como lo acabamos de ver inclusive para los actos inexistentes), el principio de la legalidad solamente tiene eficacia si está combinado con un control de/a legalidad destinado a asegurar la comprobación de la nulidad.

Este control en sí solo es plenamente eficaz cuando es jurisdiccional, es decir, cuando los administradores pueden obtener de un juez que impida la aplicación de los actos ilegales.

En Francia el control de la legalidad administrativa existe y reviste diversas formas.

Después de haber distinguido y definido los diferentes procedimientos, estudiaremos especialmente el más importante de ellos, el recurso por exceso de poder.


1. Control administrativo y control jurisdiccional

El control de la legalidad se puede efectuar por medio de dos procedimientos muy diferentes, que existen uno y otro en Francia: esto es, por una parte, el control administrativo en el cual la ilegalidad se comprueba y se sanciona por medio de a misma administración y, por otra, el control jurisdiccional dentro de cual efectúa estas operaciones un tribunal.

Estas dos categorías también se subdividen:

El control administrativo o puede ejercer el superior jerárquico frente a los actos de su subordinado o el mismo autor del acto. En esta segunda hipótesis, la supresión de la ilegalidad consistirá en que el autor del acto vuelve sobre su decisión. Lo que hace de dos maneras:
abrogar su primera decisión que desaparece desde entonces para el futuro o retirándola y entonces la decisión: se suprime retroactivamente y se supone que nunca ha existido.

Respecto al control jurisdiccional, también se subdivide, como se verá en el siguiente parágrafo, y comprende las vías de la anulación y de la excepción de ilegalidad.
Las dos categorías generales del control administrativo y del control jurisdiccional tienen un carácter completamente diferente; de la diferencia orgánica, que se debe a que el primero es el hecho de la administración y el segundo el hecho de un juez, se derivan las siguientes diferencias:

1) Como en Francia el juez no puede actuar de oficio, el control jurisdiccional es provocado necesariamente por un recurso de un administrado o recurso contencioso.

El control administrativo puede, asimismo ser provocado por un recurso denominado recurso administrativo. Este recurso se denomina recurso jerárquico cuando el administrado se dirige a superior jerárquico, y recurso gracioso cuando él acude al mismo autor de acto. Pero el control administrativo no es necesariamente provocado; ya que la autoridad administrativa lo puede ejercer espontáneamente.

2) Como el papel del juez consiste únicamente en declarar el derecho, el control jurisdiccional solo se puede ejercer para :a ilegalidad y el juez solo puede anular el acto ilegal.

El control administrativo también puede ser una sanción de la legalidad pero también se puede ejercer por inoportunidad. Sin embargo, esta posibilidad tiene un alcance limitado: tratándose de actos reglamentarios, sus autores los pueden abrogar libremente, pero no suspenderlos retroactivamente, si se han promulgado en forma legal. Tratándose de decisiones individuales, la revocación (tanto en el sentido de abrogación para el futuro como de anulación retroactiva) solamente es posible por simple inoportunidad si no han “creado derechos” (el caso de simples favores o actos graciosos o provisionales). Cuando una decisión ha creado derechos, solamente se puede revocar si es ilegal, y, como se verá, dentro del término del recurso contencioso.

3) El control jurisdiccional solamente puede terminar en la anulación del acto ilegal. En el control administrativo, la administración puede no solo destruir los efectos del acto, sino también modificarlo, reformarlo.

4) El control administrativo no implica las formas y en particular no está sujeto a los términos en que está encerrado el recurso contencioso.
Sin embargo, esta última regla deja de ser cierta en el caso -prácticamente el más importante como lo acabamos de ver- de la revocación ejercida por ilegalidad. El Consejo de Estado, en efecto, a partir del fallo del 3 de noviembre de 1922, Dame Cachet, R. D. P., 1922, pág. 552, vista fiscal de RIVET; 5., 1925.3.9, nota de HAURIOU, constituyó una teoría de revocación de los actos administrativos que se basa en la idea de que cuando la administración revoca un acto irregular, en resumen hace lo mismo que hiciera el juez ante un recurso de anulación. De ahí resulta que el acto solo se puede revocar dentro del plazo del recurso contencioso, es decir, en principio dentro de los dos meses siguientes.

5) La decisión en que termina el control administrativo no implica el efecto propio de todo acto jurisdiccional o sea la autoridad de la cosa juzgada; lo que ocurre es que una vez ejercido este control, el control jurisdiccional también se puede ejercer a su vez e incorporarse al primero: el administrado cuyo recurso administrativo ha fracasado, puede intentar el recurso contencioso.

De esta manera las dos vías de derecho, administrativa y contenciosa, son profundamente diferentes.
En Francia los dos procedimientos existen y se complementan, pero no siempre ha sido así. En el origen de las organizaciones modernas con frecuencia existe solamente el recurso jerárquico; el recurso contencioso se desprende y surge generalmente de primero; como lo veremos, esto fue lo que ocurrió en Francia, donde el recurso por exceso de poder no es más que el antiguo recurso jerárquico evolucionado y trasformado.


2. Modalidades del control jurisdiccional

El control jurisdiccional tiene dos modalidades para su aplicación:
el recurso de anulación y la excepción de ilegalidad, las cuales difieren en varios aspectos:

1) En cuanto a los efectos. El recurso de anulación tiende directamente a hacer que el juez anule el acto ilegal. La excepción de ilegalidad tiende solamente a hacer que se descarte su aplicación; consiste en que en el curso de un proceso, la parte contra la cual se invoca un acto administrativo alega su ilegalidad; el único resultado es que el juez no lo aplicará, pero el acto ilegal no deja de existir y se deberá desechar cada vez que se invoque en un nuevo proceso.

2) En cuanto a las competencias. El recurso de anulación solo se puede llevar ante un juez único, el juez de la legalidad del acto en juicio (en principio como se verá, por la vía del exceso de poder). La excepción de ilegalidad se puede proponer ante cualquier tribunal donde se invoque en el curso de un proceso el acto criticable; ya hemos visto que en virtud de la ley a veces puede proponer ante los tribunales judiciales (excepción de ilegalidad de los reglamentos de policía, art. R., 26, 15° del Código Penal.
3) En cuanto a los términos. Los recursos de anulación están sujetos a términos bastante breves; la excepción de ilegalidad se puede alegar en cualquier época. En esta forma a cumplirse el término del recurso de anulación, el acto ilegal está al abrigo de una anulación jurisdiccional y el administrado puede todavía evitar su aplicación invocando contra él la excepción de ilegalidad en los procesos donde se alegue.

Sin embargo, esta posibilidad no existe sino respecto a los actos administrativos reglamentarios (C. E., 1° de abril de 1955, Harrach); y la ilegalidad del acto individual no se puede invocar después de la expiración del término del recurso de anulación (C. E., 28 de julio de 1951, Anziani, pág. 467; 6 de mayo de 1955, Esch-Chadely).


3. Un complemento del control de la legalidad: ¡a institución del mediador

Una ley del 3 de enero de 1973 estableció en Francia el mediador [ombudsman], encargado de recibir las reclamaciones de los ciudadanos y de tratar de mejorar los comportamientos de la administración, en aquellos puntos en que su funcionamiento parecía defectuoso sin ser ilegal y sin exponerse a la censura jurisdiccional.

Nombrado para seis años por decreto del consejo de ministros con base en una lista de tres nombres propuestos por un colegio, conformado por los presidentes de las asambleas parlamentarias y de los más altos magistrados judiciales y administrativos, ante el mediador se presentan las reclamaciones referentes al funcionamiento de los servicios públicos por intermedio de un parlamentario, el cual evalúa si es procedente darle curso. El mediador hace las recomendaciones que le parezcan convenientes para mejorar el funcionamiento del organismo respectivo y recibe el informe correspondiente sobre el trámite dado a sus intervenciones*.


* La ley 76-121 1 del 24 de diciembre de 1976 introdujo importantes modificaciones y adiciones al texto inicial, todas con el objeto de ampliar los poderes del mediador.
[Nota del traductor}.




SECCION III


RECURSO POR EXCESO DE PODER

El recurso por exceso de poder constituye el instrumento por excelencia del control de la legalidad administrativa.

Hasta la reforma de lo contencioso administrativo en 1953, el recurso por exceso de poder era siempre un recurso interpuesto ante el Consejo de Estado. A partir del decreto del 30 de septiembre de 1953, se interpone en primera instancia ante los tribunales administrativos con posibilidad de apelación ante el Consejo de Estado. Pero, como lo hemos visto antes, continúa siendo de competencia del Consejo de Estado directamente en primera y última instancia. cuando va dirigido contra ciertas categorías de decisiones administrativas enumeradas en el decreto del 30 de septiembre (ver supra, competencias dentro de la jurisdicción administrativa, pág. 62).


1. Caracteres generales

A. Carácter de derecho común. El recurso por exceso de poder es el recurso jurisdiccional de derecho común para la anulación de los actos administrativos ilegales. Esto significa que si un administrado considera ilegal un acto administrativo y pretende hacerlo anular ante la justicia, debe emplear el recurso por exceso de poder, salvo cuando algún texto especial establece otro recurso.

B. Carácter jurisprudencia. El recurso por exceso de poder es una creación jurisprudencial que se debe al mismo Consejo de Estado. No deja de tener interés conocer las circunstancias de esta creación, porque explican ciertos aspectos del recurso.

Después de su creación en el año VIII, el Consejo de Estado se reconoció naturalmente competente para recibir los recursos de anulación de los actos administrativos. Sin embargo, se pensó que era necesario establecer semejante competencia en un texto. La ley del 7 y 13 de octubre de 1790 sirvió para esto: “Las reclamaciones de incompetencia respecto a los cuerpos administrativos”, decía, “no son en ningún caso de competencia de los tribunales judiciales y deben presentarse al rey, jefe de la administración general”.

Este texto podía servir de base para el recurso, puesto que siendo “retenida” en aquella época la justicia, el Consejo de Estado no hacía sino proponer la decisión al Jefe de Estado y solo ante este se presentaba a reclamación. Pero en realidad vemos fácilmente que el texto de 1790 no creo de ninguna manera un recurso contencioso sino un recurso administrativo jerárquico puesto que debía presentarse ante el rey en su calidad de de Jefe de la Administración. Esta es la razón por la cual al principio el recurso por exceso de poder, aunque se sometía al Consejo de Estado en la forma jurisdiccional, más o menos se seguía considerando de naturaleza jerárquica.

Pero en 1872, cuando se estableció la justicia delegada, el texto de 1790 ya no podía bastar para justificar el recurso, puesto que en adelante se interponía verdaderamente ante el Consejo de Estado, el cual resolvía por sí solo en ninguna forma ante el efe del Estado; fue necesario entonces establecer un nuevo texto, el artículo 9 de la ley del 24 de mayo de 1872: “el Consejo de Estado resuelve soberanamente sobre las demandas de anulación por exceso de poder interpuestas contra los actos de las diferentes autoridades administrativas” (texto repetido en la ordenanza del 31 de julio de 1945).

Al mismo tiempo se ponía de manifiesto y se aclaraba completamente la naturaleza puramente jurisdiccional del recurso y este llegaba a ser contencioso. Pero el carácter jerárquico de sus orígenes sigue siendo importante: explica ciertas particularidades que siguen ligadas al recurso por exceso de poder, como la gran osadía con que ejerce su control el Consejo de Estado y que a veces recuerda más la actitud de un jefe jerárquico que la de un juez.

C. Carácter evolutivo. E1 recurso por exceso de poder es una institución que ha evolucionado profundamente:
En primer lugar, como lo acabamos de ver, en su naturaleza.
En segundo lugar, en su campo de aplicación, donde la evolución es más sorprendente; ha consistido en que el Consejo de Estado, comprendiendo qué tan notable instrumento de control de la legalidad es el recurso por exceso de poder, le ha dado, como se verá, más amplitud y ha perfeccionado su eficacia.

Por último - y esta es otra evolución más sutil y más discreta - el recurso por exceso de poder, por lo menos en un punto particular, se ha aproximado un poco al recurso de plena jurisdicción en el sentido de que, conservando su naturaleza original, se ha convertido dentro de ciertas hipótesis y como lo veremos, en un medio de protección de las situaciones jurídicas subjetivas. Cf. sobre este punto ALIBERT, Le contróle juridictionnel de l’administration, 1926.


2. Condiciones de admisibilidad

Se llaman condiciones de admisibilidad los elementos cuya existencia es necesaria para que el juez examine el recurso a fondo; si falta una de esa condiciones, el tribunal rechaza la petición sin examinar si esta fundada, es decir, si ha habido efectivamente una ilegalidad; el recurso será inadmisible.

Con el objeto de ampliar el campo de acción del recurso por exceso de poder, la jurisprudencia ha tratado de interpretar cada vez más liberalmente la mayor parte de estas condiciones.

1. CONDICIÓN RELATIVA A LA NATURALEZA DEL ACTO ATACADO

Para que un acto pueda ser acusado por la vía del recurso por exceso de poder, es necesario que este constituya un acto administrativo unilateral “que cause daño”:

1) Acto administrativo unilateral. El carácter de acto administrativo exigido para que el recurso sea procedente, excluye ante todo los actos que emanan de los órganos legislativos o de las jurisdicciones. El acto administrativo es el que emana de una autoridad administrativa (desde el jefe de Estado hasta las autoridades más subordinadas).

Respecto a la exigencia del carácter unilateral, se excluyen los contratos; la validez de un contrato administrativo solamente se puede discutir mediante el recurso de plena jurisdicción ante el juez del contrato con motivo de su ejecución.

Por el contrario, tratándose de actos unilaterales, la admisibilidad del recurso por exceso de poder es muy amplia; se aplica, por ejemplo, a los actos reglamentarios como a las decisiones de alcance individual, a los reglamentos de administración pública aunque hayan sido promulgados a instancias de la ley (C. E., 6 de diciembre de 1907, Chemin de fer de /‘Est, S., 1908.3.1, vista fiscal de TARDIEU, nota de HAURIOU) y a las ordenanzas dictadas en aplicación de artículo 38 de la Constitución de 1958, por lo menos mientras no hayan sido objeto de ratificación por el parlamento (ver mfra, pág. 181).

Actualmente la jurisprudencia asimila también a los actos administrativos las decisiones unilaterales tomadas por ciertos organismos privados encargados de/a ejecución de un servicio público; aunque emanen de personas privadas y no de autoridades administrativas, esas decisiones se consideran como “actos administrativos” y pueden atacarse por la vía del recurso por exceso de poder (C. E., 31 de julio de 1942, Monpeurt, ver supra, pág. 32; 13 de enero de 1961, Magnier, R. D. P., 1961, 115, vista fiscal de FOURNIER).

Sin embargo, es preciso tener en cuenta que estas últimas reglas más generales de lo contencioso administrativo implican la inadmisibilidad del recurso por exceso de poder contra ciertos actos que emanan de autoridades administrativas. Así, inadmisible el recurso por exceso de poder:

a) Contra los actos de gobierno, porque. como lo hemos visto, estos escapan a cualquier recurso contencioso (xer supra, págs. 84-85);

b) Contra las medidas individuales referentes a la gestión del dominio privado (ver, supra, pag 55).

2) Acto “que cause agravio. El recurso por exceso de poder solamente es admisible contra un acto administrativo si este tiene un carácter de decisión de decisión ejecutiva, lo que la jurisprudencia expresa con los términos “actos que causen agravio. El recurso es pues, inadmisible contra las medidas simplemente preparatorias de una decisión, los simples avisos o las circulares, porque estas no comprometen a los administrados (ver mfra, pág. 16).


II. C0NDICI0N RELATIVA A LA CALIDAD DEL DEMANDANTE

Para poder intentar el recurso por exceso de poder el administrado debe justificar determinada calidad: en primer lugar, la capacidad general de estar en juicio, pero la condición esencial es en este caso la existencia de un interés: el demandante debe estar interesado en la anulación del acto. En efecto, el recurso por exceso de poder no es una “acción popular” abierta a cualquiera.

En términos generales, el Consejo de Estado se ha manifestado cada vez más liberal en la concepción del interés requerido y el límite lo señala la noción de interés personal que la jurisprudencia exige del demandante.

¿En qué condiciones un interés es personal? Este concepto no se puede definir de manera absoluta; es flexible y tiene varios matices según las materias; solamente podríamos dar algunas explicaciones tomadas de dos campos especialmente abundantes en la materia:

1) Recurso contra las medidas tomadas por las autoridades administrativas locales (medidas adoptadas por un concejo municipal, decisiones de un alcalde). Según el objeto de estas medidas, el Consejo de Estado considera que tienen un interés personal: el contribuyente del municipio para atacar las decisiones que comprometen las finanzas municipales (C. E., Casanova, 29 de marzo de 1901, 5., 1901.3.73); el elector para criticar las decisiones que modifiquen la circunscripción electoral (C. E., Chabot, 7 de agosto de 1903, S., 1904.3.1); el habitante del municipio para protestar contra la desclasificación de una calle (6 de febrero de 1931, Doré, S., 1931.3.86); por el contrario, hay inadmisibilidad del recurso del contribuyente del Estado en su carácter de tal, porque en este caso el interés no está suficientemente individualizado (C. E., 13 de febrero de 1930, Dufour, D. H., 1930.255).

2) Recurso contra las medidas que tienen por objeto la designación o la elección de un individuo hecha por la administración: solamente tendrían interés suficiente aquellos que hubieran podido ser escogidos en lugar del que lo fue. Por ejemplo:
Cuando se trata del nombramiento de un funcionario, si el acceso a esa posición estaba reservado a los que tuvieran determinado título todos los que tengan ese título (11 de diciembre de 1903, Lot, S., 1904.3.33): i el nombramiento se hizo con base en un concurso, toda persona que haya sido candidato en ese concurso (C. E., 14 de noviembre de 1941, S., 1942.3,16); por el contrario, no habría interés suficiente si el demandante no llenaba los requisitos para poder ser nombrado (Antona. 11 de abril de 1930, pág. 437).

En materia de adjudicaciones, solamente puede tener interés en intentar el recurso contra la adjudicación hecha, quien haya sido candidato (C. E.. 16 de mayo de 1941, S., 1942.3.14).


III. CONDICION RELATIVA AL TERMINO

El recurso por exceso de poder se debe intentar so pena de caducidad dentro de los dos meses siguientes a la decisión atacada (0., 31 de julio de 1945, art. 49; D., 30 de septiembre de 1953, art. 3°; cf. ley del 7 de junio de 1956 relativa a los plazos de los recursos contenciosos en cuestiones administrativas),

El punto de partida del término es el día en que el acto administrativo fue oficialmente puesto en conocimiento del interesado, es decir, el día de su publicación para los actos reglamentarios y el de su notificación al interesado para los actos individuales. El Consejo de Estado ya abandonó una teoría que había aplicado varias veces según la cual el término corría, antes de cualquier publicación o notificación, a partir del momento en que se demostraba que de hecho el interesado había tenido conocimiento de la decisión (teoría del conocimiento adquirido).

En caso de silencio de la administración, el término de los dos meses corre a partir del vencimiento de los cuatro meses de silencio (en otro tiempo la jurisprudencia había conceptuado que el término no comenzaba nunca a correr, no había punto de partida).

El plazo del recurso por exceso de poder es relativamente corto, y este rigor es explicable, pues no se puede dejar flotando indefinidamente una amenaza de anulación sobre los actos administrativos.

Este rigor también tiene sus atenuantes por las prórrogas que admite la jurisprudencia en las siguientes hipótesis:
1) Cuando el interesado ha intentado primero un recurso administrativo jerárquico o gracioso, el punto de partida del recurso por exceso de poder es la fecha del rechazo del recurso administrativo, pero con la condición de que este se haya formulado dentro de los dos meses siguientes al acto acusado (13 de abril de 1881, Bausais).

2) Lo mismo ocurre cuando interesado ha presentado equivocadamente un recurso contencioso ante un tribunal incompetente; el punto de partida del recurso por exceso de poder es la fecha de la notificación de la sentencia de incompetencia (25 mayo de 1928, Reynaud).


IV. AUSENCIA DE UN RECURSO PARALELO


Definición y problema. La hipótesis llamada del “recurso paralelo” se presenta cuando un particular lesionado por un acto administrativo que en su concepto es ilegal, además del re: no exceso de poder, dispone de otro que lo satisface y le permite .c as consecuencias del acto. Este recurso ‘paralelo” al recurso por exceso de poder, puede ser un recurso ante un tribunal judicial o ante otro tribunal administrativo o también un recurso de plena jurisdicción ante el mismo juez del exceso de poder.

Se trata de saber si la existencia de ese recurso paralelo torna inadmisible el recurso por exceso de poder o si el administrado puede escoger (caso en el cual elige preferiblemente el recurso por exceso de poder, que es más cómodo y menos costoso).

Por ejemplo, se grava a un contribuyente con un impuesto que en su concepto se ha establecido ilegalmente; apriori parece que nada debe impedirle intentar el recurso por exceso de poder contra el acto que estableció el impuesto, pero también tiene otro recurso a su disposición: la acción de exoneración ante el juez del impuesto (tribunal administrativo si se trata de un impuesto directo y el tribunal judicial rara los impuestos indirectos). ¿La existencia de este recurso paralelo no hace desestimable el recurso por exceso de poder?

Evolución de la jurisprudencia. La solución del problema es el fruto de una evolución de la jurisprudencia, que ha consistido en aceptar cada vez más el recurso por exceso de poder a pesar de la existencia del recurso paralelo y en eliminar o por lo menos en reducir progresivamente esta condición de admisibilidad.

Pero, como lo vamos a ver, esta evolución es la que ha hecho que el recurso por exceso de poder se asemeje en ciertos casos al recurso de plena jurisdicción, en cuanto a los intereses que ellos intentan proteger.
La solución original consistía en considerar que la existencia del recurso paralelo hacía inadmisible el recurso por exceso de poder. Se decía que el recurso por exceso de poder tenía un carácter subsidiario.

Pero el Consejo de Estado ha abandonado después, su rigor inicial y su posición actual tiene en cuenta las siguientes distinciones:

1) Tomar en consideración la jurisdicción a la cual compete el recurso paralelo. Puede ocurrir que el recurso paralelo sea de la competencia del mismo juez del exceso de poder (que sea por ejemplo un recurso de plena jurisdicción que dependa de este juez). En este caso la jurisprudencia acepta con bastante facilidad la admisibilidad del recurso por exceso de poder. Por el contrario, si el recurso paralelo compete a un juez distinto al del exceso de poder (especialmente si compete a un juez judicial), la inadmisibilidad tiene más fuerza.

2) Tomar en consideración los respectivos efectos de/recurso por exceso de poder y del recurso paralelo. Puede ocurrir que el recurso paralelo produzca exactamente los mismos resultados del recurso por exceso de poder y en este caso es aplicable la inadmisibilidad. Por contrario, el recurso por exceso de poder será admisible si produce un mejor resultado que el del recurso paralelo. Por ejemplo, en materia de contencioso fiscal (hipótesis mencionada anteriormente), el contribuyente no podrá intentar el recurso por exceso de poder contra la medida individual que lo ha gravado, porque la acción de exoneración del impuesto llegaría al mismo resultado (C. E., 19 de julio de 1918, Dahi, pág. 740), pero podrá intentar el recurso por exceso de poder contra el acto reglamentario que ha establecido el impuesto, porque la acción de exoneración solamente tendría un resultado limitado al demandante sin hacer desaparecer propiamente el impuesto.


Principales aplicaciones:


1) Reclamaciones pecuniarias de los funcionarios. Un funcionario reclama el pago de una indemnización a la cual pretende tener derecho y la administración rehusa liquidarla en su favor; se encuentra entonces dentro de la hipótesis del recurso de plena jurisdicción (situación jurídica subjetiva que consiste en un crédito de una suma de dinero); pero en lugar de intentar el recurso de plena jurisdicción el interesado solicita al juez del exceso de poder anular el rechazo de pago como ilegal, porque viola el texto que establecía la indemnización. El recurso por exceso de poder es admisible.

La admisión del recurso por exceso de poder en estas hipótesis se inició con el importante fallo Lafage (C. E., 8 de marzo de 1912, S., 1913.3.1, vista fiscal de PICHAT, nota de HAURIOU).

2) Operaciones administrativas complejas. La jurisprudencia acepta actualmente que cuando hubiere un acto ilegal en el curso de una operación administrativa compleja, es admisible el recurso por exceso de poder contra ese acto en particular, así el conjunto de la operación dependa de un contencioso diferente (teoría de los “actos separables”). El fallo fundamental es el fallo Martín del 4 de agosto de 1905 (pág. 749, vista fiscal de R0MIEU): concesión de un servicio de tranvías a raíz de una deliberación del consejo general; aunque la operación total constituía un contrato de obras públicas de la competencia del consejo de prefectura, el Consejo de Estado admitió que la decisión del consejo general se podía separar y ser impugnada mediante el recurso por exceso de poder.

3) Violación de los contratos. Por último existe la hipótesis en que la excepción del recurso paralelo ha conservado su rigor: aquella en que el recurso por exceso de poder pretende basarse en la violación de un contrato. A priori parece que cuando la administración toma una medida que contradice las cláusulas de un contrato celebrado con un administrado, tal medida debería poderse impugnar por la vía del recurso por exceso de poder, como violatoria de la regla de intangibilidad de los efectos de los contratos. Pero el Consejo de Estado no admite nunca el recurso por exceso de poder en esta hipótesis y dice que la violación de un contrato solo puede dar lugar a una acción de plena jurisdicción ante el juez del contrato. Por ejemplo, no es admisible que un concesionario de servicios públicos demande la anulación de actos presuntamente contrarios a su contrato por la vía del recurso por exceso de poder (C. E., 8 de noviembre de 1935, Benoist, pág. 1027).

La materia de los contratos escapa doblemente al recurso por exceso de poder y este es inaceptable a la vez contra un contrato de la administración para hacerlo anular (ver anteriormente) y contra un acto administrativo que viole un contrato de la administración.

Consecuencia de la evolución jurisprudencial.

I. Esta evolución, en las hipótesis en que, a pesar del recurso paralelo, se admite el recurso por exceso de poder, termina aproximándolo al recurso de plena jurisdicción en cuanto a los intereses protegidos. Esta aproximación es especialmente evidente en las hipótesis similares al negocio Lafage: el demandante emplea el recurso de anulación para la protección de un interés patrimonial, esto es, de una situación de acreedor. Es fácil ver que las situaciones protegidas mediante el recurso por exceso de poder, son especialmente diferentes según que se trate de un administrado que demande la anulación de una resolución de policía en interés general o de un funcionario que persiga, en su beneficio pecuniario, la anulación de la decisión del ministro que se niega a liquidar una deuda por el sueldo, sobre determinada base; en el primer caso es un claro medio de control de la legalidad objetiva y en el segundo caso el recurso por exceso de poder se convierte en “cuasisubjetivo” .

II. Sin embargo, hay que comprender bien el alcance limitado de esta aproximación, que solamente se refiere a la clase de intereses protegidos; técnicamente los dos recursos (exceso de poder y plena jurisdicción) siguen siendo perfectamente distintos en cuanto a sus efectos jurídicos.
En efecto, aun para los casos que acabamos de señalar, el recurso por exceso de poder no puede culminar sino en una anulación; en el fallo Lafage, el Consejo de Estado se ¡imita a anular la decisión del ministro, pero no puede condenar a la administración a pagar como lo hubiera hecho, si se le hubiera interpuesto un recurso de plena jurisdicción; en el fallo Martín el Consejo de Estado anula la decisión que aprueba la concesión, pero el contrato sigue intacto y su invalidez habrá que discutirla ante el juez del contrato.

El Consejo de Estado vigila cuidadosamente esta distinción de los dos recursos y de sus efectos propios: si, por ejemplo, el demandante
trata de aprovechar el procedimiento del recurso por exceso de poder
para agregar a sus conclusiones de anulación conclusiones con fines
de indemnización, el Consejo de Estado desglosa las conclusiones y’
declara inadmisibles las segundas.


3.—Casos de admisión*

Se denominan casos de admisión del recurso por exceso de poder, o también medios de anulación, las diversas irregularidades que pueden afectar el acto administrativo y acarrear su anulación.
No se discute aquí la admisibilidad sino el fondo del recurso.

Los casos de admisión corresponden a las diferentes modalidades de ilegalidad que ya hemos definido (págs. 79 y 80): el vicio deforma (ilegalidad respecto a las formas); la desviación de poder (ilegalidad respecto al fin); la violación de la ley (ilegalidad respecto al objeto) y por último las ilegalidades relacionadas con los motivos. La teoría de los casos de admisión lleva la marca de esta evolución, en un sentido de ampliación que caracteriza toda la historia del recurso por exceso de poder; esta ampliación, como ya lo vimos, se explica por la restricción de las condiciones de admisibilidad lo que se traduce naturalmente en sentido contrario en la extensión de los casos de admisión. Efectivamente estos han venido apareciendo y se han venido desarrollando progresivamente.

En un principio, el recurso se admitía solamente por incompetencia y además la ley del 7 y 13 de octubre de 1790 que le servía de base, hablaba únicamente de “reclamaciones de incompetencia”,


Después aparecieron el vicio deforma y la desviación de poderes *. Hasta entonces no se había aceptado el medio de anulación más importante: la ilegalidad referente al objeto mismo del acto. Esta se sancionaba, pero mediante el contencioso ordinario de plena jurisdicción; era la hipótesis llamada de la violación de la ley de los derechos adquiridos. Esta expresión indica que el demandante solamente podía acusar el acto ilegal cuando hacía valer al mismo tiempo una situación individual, un derecho subjetivo violado y interés afectado” que supone el recurso por exceso de poder Por esto la reclamación por exceso de poder correspondía al contencioso de plena jurisdicción, y no al de exceso de poder.

Fue en 1864 cuando se e dio a recurso por exceso de poder su procedimiento simplificado y cuando se convirtió la violación de la ley en un cuarto caso de admisión para que se beneficiara de la reforma; pero esta promoción trajo una consecuencia inevitable: dado que el elemento “violación de un derecho adquirido”, no tenía cabida en un recurso puramente objetivo, dejó de exigirse y el cuarto caso de admisión se convirtió pura y simplemente en la violación de la ley.

Por último y en una época más reciente la jurisprudencia desarrolló las ilegalidades relativas a los motivos.
I. INCOMPETENCIA

Existe incompetencia cuando un agente público realiza un acto que no estaba previsto dentro de sus atribuciones.
La incompetencia es para el acto administrativo un vicio radical, porque los poderes de los agentes públicos están rigurosamente asignados y distribuidos por la ley; el concepto de competencia es efectivamente la base de todo el derecho público: ningún agente público puede ejercer su actividad sino dentro del marco de la competencia jurídica que se le ha atribuido.
La incompetencia constituye también un medio de anulación que presenta un carácter de orden público, es decir, que el juez puede declararla de oficio.

Existen dos formas de incompetencia que corresponden simultáneamente a dos niveles de gravedad: la incompetencia de funciones y la usurpación de funciones.

A. Hay incompetencia defunciones cuando un funcionario realiza un acto que estaba dentro de la competencia de otro funcionario: un prefecto toma una decisión que solamente podía tomar un ministro (incompetencia jerárquica); un alcalde roma una medida referente al municipio vecino (incompetencia Territorial o ratio loci).

B. La usurpación de funciones consiste en la injerencia de una autoridad dentro de las atribuciones de otra de orden totalmente diferente (intromisión de un órgano administrativo en las atribuciones del legislativo o del judicial, de un agente ejecutivo dentro de las atribuciones de una asamblea deliberante); o también en la injerencia dentro de las funciones públicas de un simple particular que no ha sido investido de esa función o que lo ha sido en forma irregular.

La usurpación de funciones constituye un grado de ilegalidad más grave que la incompetencia no solo por sus características sino también por sus consecuencias: no solo ocasiona la nulidad, sino la inexistencia misma del acto.

Sin embargo, la ilegalidad que resulta de la usurpación de funciones encuentra un correctivo importante y clásico en la teoría de los funcionarios de hecho:

El funcionario de hecho es un particular que no está investido de un cargo o que está investido irregularmente, pero cuyos actos se pueden declarar válidos; la teoría es diferente en los períodos normales y en los períodos de insurrección; en el primer caso tiene como fundamento el concepto de apariencia y en el segundo el de necesidad:

1) En período normal, el funcionario de hecho es aquel individuo que se ha inmiscuido irregularmente en el ejercicio de una competencia, pero que presentaba las apariencias de un agente regular. Estos actos son válidos, porque el público no podía de buena fe sospechar de su irregularidad .
2) En período de insurrección la cuestión se plantea para los agentes de un gobierno irregular durante la revolución contra el gobierno legal (funcionarios de la Comuna en 1871); estos agentes son en principio usurpadores del cargo y sus actos son básicamente nulos. Sin embargo, cuando tales actos han tenido que ver con los servicios públicos cuyo funcionamiento no se podía interrumpir (por ejemplo actos del registro civil), se considera que son válidos por aplicación de la teoría de la función de hecho, aquí justificada ya no por el concepto de la apariencia, sino por el de la necesidad del funcionamiento continuo de los servicios públicos.


II. VICIO DE FORMA

La omisión ó la irregularidad de las formas y procedimientos prescritos por la ley constituyen el secundo caso de admisión del recurso por exceso de poder.
Sin embargo, para evitar caer en un formalismo puntilloso, el Consejo de Estado elaboró una teoría del vicio de forma que no implica anulación en los siguientes casos:

1) Casos en que la formalidad era simplemente accesoria y no “substancial”.

2) Casos en que la formalidad estaba inspirada solamente por el interés de la administración: el ciudadano no puede invocar la omisión de formas que no habían sido establecidas en su interés.

3) Casos en que se demuestra que la especie del vicio de forma no ha tenido ninguna influencia sobre la decisión.

4) Casos en que ha sido materialmente imposible para la administración observar la formalidad.

5) Casos en los cuales el vicio se ha subsanado por el cumplimiento posterior de la formalidad, pero con la condición de que solamente se trate de la reparación de una omisión puramente material y no de una reglamentación retroactiva.
III. DESVIACIÓN DE PODER

Definición. Importancia. Hay desviación de poder cuando se ha tomado una decisión con vistas a un fin distinto de aquel para el que le ha sido conferido; la competencia se ha “desviado” de su fin legítimo y el acto es ilegal por razón de su fin.
Jurídica y prácticamente este medio de anulación es muy importante:

Jurídicamente su existencia muestra hasta dónde ha avanzado en el Estado moderno el concepto de legalidad, puesto que este penetra hasta los móviles sicológicos.

Prácticamente allí hay un medio de anulación eficazmente utilizado por el juez, tanto más cuanto su alcance es absolutamente general.

Alcance.—Siempre puede haber campo de aplicación para la teoría de la desviación de poder; no hay acto administrativo que no sea susceptible de ser atacado por esta causa de ilegalidad; es lo que a veces se expresa diciendo que no hay nunca poder discrecional cuando se trata del fin buscado. En efecto:

1) Cualquier competencia de un agente público solamente se concede con miras a un fin determinado, que puede ser más o menos preciso; la búsqueda de cualquier otro fin viciará al acto de ilegalidad.
El fin particular de la competencia puede resultar del texto de la ley cuando esta lo ha indicado expresamente (por ejemplo, las leyes de plenos poderes bajo la III República indicaban los fines de acuerdo con los cuales el gobierno podía dictar decretos-leyes; un decreto-ley dictado con cualquier otro fin era ilegal)” o de las intenciones del legislador incluso no expresas y que el juez siempre puede investigar o de la naturaleza misma de la competencia, la cual puede implicar lógicamente determinado fin: por ejemplo, el poder de represión disciplinaria por su propia naturaleza solo puede servir para sancionar una falta del funcionario; el poder de policía solo se puede emplear para asegurar el orden público y no, por ejemplo, para satisfacer los intereses financieros de la administración.
2) Pero, además del fin especial que puede tener una competencia, hay siempre un límite más general que se impone a la administración: el acto administrativo no puede apuntar sino a un fin de carácter público y nunca puede realizarse como miras al interés privado; el interés general es la regla de conducta obligatoria para todo agente del Estado. La decisión inspirada en un móvil de interés privado (venganza, preocupación de favoritismo o de medida vejatoria) constituye el tipo clásico de desviación de poder.

LÍMITES.

1) Perseguir un fin diferente del legal no ocasiona anulación cuando la administración estaba de todas maneras, obligada a tomar la medida.

2) La desviación de poder deben revelarla las mismas circunstancias del acto y las piezas del expediente; el juez del exceso de poder no se arroga el derecho de investigarlo mediante pruebas.


IV. VIOLACION DE LA LEY

Aunque apareció tardíamente este cuarto medio de anulación se considera como el más importante y el más frecuentemente utilizado; se trata de los casos en que un acto administrativo infringe una disposición legal dentro de sus mismas disposiciones y objetivos.

La denominación “violación de la ley” no es afortunada es simultáneamente demasiado amplia y demasiado estrecha: demasiado amplia, porque las demás ilegalidades también pueden ser violación de la ley y demasiado estrecha, porque como lo hemos dicho, solamente hay leyes formales cuya violación constituye una ilegalidad, pero también existen los reglamentos, los principios consuetudiarios y jurisprudenciales, en una palabra, todas las reglas de derecho positivo.


V. ILEGALIDADES RELATIVAS A LOS MOTIVOS

Como tuvimos oportunidad de decirlo al definir las modalidades de la ilegalidad, la ilegalidad relativa a los motivos del acto administrativo puede tomar dos formas que dan lugar a la posible admisión del recurso por exceso de poder:


ANEXO III

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD CAUSALES
DE ANULACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

AUTOR: Jaime Vidal Perdomo

1. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

En el derecho moderno se considera que la actividad de la administración debe estar permanentemente sujeta al ordenamiento jurídico, esto es que las normas que ella expida y los actos que realice no vayan en contra de las reglas jurídicas superiores. Este fenómeno político-jurídico se conoce con el nombre de “principio de legalidad”, y esta última palabra que lo define se toma no en el sentido específico del acto del parlamento o del Congreso, sino de acto jurídico cuyo cumplimiento se impone a la autoridad administrativa, cualquiera que sea su autor. La consecuencia que se deriva de la existencia de ese principio es la de que la violación del orden jurídico por un acto de la administración puede dar lugar a su anulación por el juez que ejerce el control legal.

Como lo advierte la doctrina el principio de legalidad constituye una limitación del poder administrativo y tiene una inspiración liberal; estará mejor asegurado, por otra parte, en la medida en que resulte más expedito controvertir judicialmente las decisiones administrativas.

Este control judicial de los actos de la administración guarda semejanza con el que existe sobre los actos del Congreso en aquellos países que han instituido el control de la constitucionalidad de las leyes, como es el caso de Colombia. Sin embargo, tal como está establecido en nuestro país, mientras que dicho control se limita al simple objeto de hacer desaparecer del ambiente jurídico una ley que choca con la Constitución, el control de legalidad puede conducir también al otorgamiento de una indemnización para reparar el daño causado.

Pero, desde otro punto de vista, no puede pensarse cine toda controversia sometida a decisión judicial verse sobre la efectividad del principio de legalidad, puesto que puede ocurrir que la discusión sobre la anulación del acto sea insignificante frente a la gravedad del perjuicio causado. En estos casos, más que un contencioso de anulación, es un contencioso de indemnización o reparación. El art, 86 del Código presenta esa hipótesis de desplazamiento del interés jurídico hacia el lado de la indemnización del daño causado por hechos, omisiones u operaciones administrativas, En otros casos de responsabilidad (daño a una propiedad, muerte (le una persona), el debate se orientará más por la cuantía de la reparación que por la violación del derecho de propiedad o de la vida; es, en últimas, una problemática de la responsabilidad civil extracontractual.

El sometimiento constante de la administración a la ley no solo es garantía de los gobernados, sino que tal tipo de actuación permite establecer políticas administrativas definidas, contribuyendo con ello a realizar ese factor de seguridad que es tan importante para el derecho. Por el contrario, la actitud de la administración opuesta a las normas superiores puede ser fuente de arbitrariedad e impedimento Ele la estructuración de políticas administrativas.

Como lo estucharemos más adelante, la sujeción de los actos administrativos a las normas jurídicas de mayor jerarquía envuelve una serie de factores que cubren todos los aspectos de ellos: autor, oportunidad, forma, objetivos, motivación, etc.

A) Las autoridades que hacen efectivo el principio de la legalidad

En un régimen de derecho, los gobernantes deben obrar de acuerdo con la Constitución y la ley; ellas son las fuentes de sus poderes jurídicos y el marco de su acción. El art, 6 de la Constitución colombiana lo tiene así establecido con claridad: “Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.

En el caso administrativo, siendo que las normas jurídicas superiores son fundamento y límite de la actividad de esta índole, desde el puro comienzo el obrar administrativo está condicionado por el principio de legalidad. Puede pensarse que el buen entendimiento de su competencia y de sus atribuciones, fundado en la recta interpretación de las reglas que deben guiar su conducta, garantiza la efectividad del principio de legalidad. Sin embargo, puede suscitarse controversia en torno de la juridicidad de la actuación administrativa y es permitido, entonces, a los particulares exponer ante ella los reparos pertinentes; ese debate configura la vía gubernativa, ya que dentro de ella va a examinarse el acto administrativo a la luz de las disposiciones constitucionales, legales y de otra naturaleza de las eriales sea dependiente. Rectificación de un criterio puede hacer la administración de oficio o a petición de parte, también en ocasión che la revocación directa de sus actos, en los casos en que haya lugar.

Pero es, en últimas, el juez administrativo (Consejo de Estado y tribunales de lo contencioso administrativo departamentales) quien ha de decidir sobre si el comportamiento de la administración quebranta o no el principio de legalidad, bien porque el acto acusado no sea objeto de los recursos (le reposición o apelación, bien porque el interesado no esté conforme con la respuesta que a ellos se haya dado.
¿Cuál es la situación de los actos administrativos controvertidos? Si el recurso es de reposición, sus efectos se encuentran, obviamente, paralizados; si es de apelación, también en la mayoría de los casos, pues el recurso se concede en el efecto suspensivo, salvo que expresamente la ley disponga otra cosa (C. C. A., art. 55). En cuanto al ejercicio de la acciones, ellas no interfieren los electos del acto acusado, salvo que el Consejo de Estado o el tribunal haya decretado su suspensión provisional (Art, 66.1)0.

La regla general que de ello resulta consiste en que los actos administrativos son aplicables y producen sus efectos mientras no sean anulados por el juez administrativo, o no sean suspendidos en sus efectos por razón del ejercicio de los recursos de que pueden ser objeto.

Esta conclusión nos conduce a examinar los principios de la presunción de legalidad de los actos administrativos y de la excepción de su inconstitucionalidad o ilegalidad.

B) La presunción de legalidad la excepción de ilegalidad.

Los actos de la administración se presumen legales, esto es, ajustados a las reglas cu o cumplimiento les es obligatorio. La consecuencia de esta presunción es cinc dichos actos deben ser obedecidos por las autoridades y por los ciudadanos. Es el efecto de ‘cosa decidida” de que habla la c1ocina y que mencionamos atrás.

Aunque tal presunción no esté enunciada por ningún texto de derecho positivo, ella se deriva de la organización de los recursos de las acciones contra los actos, en la forma que ha quedado descrita. Por otra parte, siendo la administrativa una función eminentemente realizadora y operativa, es lógico que sus actos tengan efectos inmediatos y que solo puedan enervarse sus resultados por la interposición de los recursos legales.
Se presenta la duda de saber si en la misma forma en que se halla consagrada por la Constitución la excepción de inconstitucionalidad (ampliada ahora en el art. 4° con respecto a toda norma), en caso de incompatibilidad entre un acto administrativo y una ley o regla jurídica superior, puede dejarse de aplicar aquel para dar preferencia a estos últimos ordenamientos, bien por el juez o por una autoridad administrativa.

Creemos en la dificultad de la excepción de ilegalidad en el derecho colombiano, por varias razones. Primeramente, la acción de nulidad no prescribe y tiene suspensión provisional, así que en cualquier momento puede buscarse una definición judicial sobre la legalidad de un acto. En segundo lugar, porque deja al criterio o al capricho de los particulares, o de los mismo gobernantes, la ejecución de las normas administrativas, lo que no solamente implica un factor de confusión jurídica, sino que desarticula la tarea que corresponde cumplir a esa rama del poder público y la despoja del carácter jerárquico y operativo que posee. En tercer lugar, porque al establecer tribunales de lo contencioso administrativo encargados del control legal de la administración, la Constitución y la ley han querido confiar exclusivamente a ellos el pronunciamiento sobre la legitimidad jurídica de sus actos. Finalmente, y desde el punto de vista de las autoridades administrativas y en relación con los decretos del presidente de la república tal posibilidad colocaría al funcionario que hiciera el discernimiento por encima de la suprema autoridad administrativa del Jefe del Estado, contrariando de esa manera el art. 189 de la Constitución.

Con fundamento en la penúltima consideración, pensamos que ha sido derogado tácitamente el art. 12 de la ley 1 53 de 1887, cuyo texto es el siguiente: “Las órdenes y demás actos ejecutivos del gobierno expedidos en ejercicio de la potestad reglamentaria, tienen fuerza obligatoria, y serán aplicados mientras no sean contrarios a la Constitución, a las leyes ni a la doctrina legal más probable”. En efecto, la ley es de una época en que no existía control efectivo de legalidad sobre los actos de la administración, siendo así entendible que se clasificaran los mandatos de los decretos presidenciales con otras normas superiores; hoy se enfrentaría al sistema de la jurisdicción contencioso-administrativa, que opera realmente desde la reforma constitucional de 1914.

Sobre la presunción de legalidad, el Consejo de Estado ha hecho varios pronunciamientos, aunque limitándose a los actos que reconocen una situación jurídica particular, mencionando inclusive que la doctrina tradicional fue elevada a norma legal por el decreto 2733 de 1959.

No explica la razón de esa limitación, pero es posible que dependa simplemente de la necesidad de reducir la argumentación al problema subjudice (actos individuales), pues del juego de los principios y de los textos del decreto invocado no parece desprenderse conclusión contraria tomada con ocasión de los actos creadores de situaciones generales. La excepción de ilegalidad aplicada por el juez administrativo, en cambio, con ocasión de un negocio puesto a su conocimiento, ha sido reconocida el Consejo de Estado en sentencia del 20 de junio de 1960, fundamentándola en los arts. 12 de la ley 153 de 1887 y 240 del Código de Régimen Político y Municipal, según el cual en asuntos nacionales y en frente de disposiciones contradictorias, se aplica de preferencia la ley sobre el reglamento.

En resumen: se reconoce al juez la libertad de dejar de aplicar u acto administrativo por considerarlo contrario a una norma superior, por ejemplo un decreto reglamentario en relación con la ley si bien puede hablarse de la aplicación de la excepción de ilegalidad, esta actitud también corresponde a la del artesano jurídico que para formar su juicio mide y pesa todas las reglas que entran en juego y con recortes de unas y otras, según su valor, conforma su decisión.

Es más discutible la puesta en marcha de la excepción de ilegalidad cuando la norma que se acusa de tal vicio debe ser aplicada por una autoridad subordinada, porque su negativa quebranta la organización jerárquica de la administración y convierte al funcionario en juez de su superior, aunque si —para tomar una decisión— entran en juego distintas normas, ella se inspirará en la que tenga más fuerza jurídica, lo cual puede descartaría que está tachada de ilegalidad. Más remota es la posibilidad de que el ciudadano se niegue a cumplir una norma por considerarla contraria a otra de mayor jerarquía; de todos modos su alegato desembocará en un análisis como el previsto en la hipótesis anterior, que puede dar lugar a controversia ante la justicia administrativa, si es que no se ha enderezado la acción contra el acto inicial. La suspensión provisional y el restablecimiento del derecho por providencias del juez de lo contencioso administrativo pueden contribuir a aliviar la situación del ciudadano víctima de la ejecución de norma ilegal.



C) La excepción de inconstitucionalidad

A lo largo de este libro se ha explicado que hay una interesante jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre los principios que determinan la existencia del derecho administrativo.

La Constitución misma, por lo demás, quiso ser enfática en cuanto a su superioridad y a su aplicación directa (arts. 4 y 85).
Fui estas circunstancias debe volver a citarse la doctrina de la Corte sobre la excepción de inconstitucionalidad, expuesta en su sentencia C-69/ 95 cuando declaró exequible los apartes demandados del art. 66 del decreto 1 de 1984 (Código Contencioso Administrativo), pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos, “con la advertencia expresa de la observancia que debe darse al mandato constitucional contendido en el Art, 4 del mismo ordenamiento.

Sobre la excepción de inconstitucionalidad consagrada en el art. 4º de la Carta Política la Corte Constitucional expuso que si por regla general, las decisiones estatales son de obligatorio cumplimiento tanto para los servidores públicos como para los particulares, salvo norma expresa en contrario (Art. 66), tamben lo que es que, cuando de manera palmaria, ellas quebrantan los ordenamientos institucionales, con fundamento en la supremacía constitucional, debe acatarse el mandato contenido en el art. 4 de la Carta. que ordena que en caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u urca norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. in perjuicio de la responsabilidad correspondiente de que trata el art. 6º de la misma, por infringir la Constitución y las le) es y por omisión o extralimitación por parte de los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones.

Después de consignar este principio, la sentencia prosigue diciendo que lo anterior no se predica de la norma jurídica de contenido particular, individual y concreto, que crea derechos en favor de un particular, la cual no puede dejar de aplicarse a través de la excepción de inconstitucionalidad, en presencia de la garantía de que gozan los derechos adquiridos con justo título y con arreglo a las leyes civiles, hasta tanto no sean anulados o suspendidos por la jurisdicción competente. o revocados por la mima administración con consentimiento expreso escrito de su titular.

De modo que por los textos invocados y por la aplicación que de ellos
hace la Corte Constitucional, la excepción de inconstitucionalidad adquiere mayor relieve entre nosotros ahora.
2. LA SANCION POR VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD: LAS CAUSALES DE ANULACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.

Entendido el principio de legalidad como la obligación que incumbe a las autoridades administrativas de respetar las normas jurídicas superiores a su poder jurídico, resulta necesario un cotejo entre el acto administrativo expedido y las demás normas, paras saber si aquel infringe ese orden jurídico o no. Ya hemos visto que tal reflexión puede ser provocada por el ejercicio de los recursos existentes dentro de la vía gubernativa, pero si esta no es dable o el particular insiste en sus pretensiones ya rechazadas por la administración, el asunto puede ser llevado delante de los jueces administrativos.

Los vicios que puedan afectar un acto administrativo son de distinta naturaleza, como pasaremos a verlo, y pueden ser evidenciados por la administración misma mediante el empleo de los recursos, o declarados por el juez administrativo al resolver sobre las acciones contencioso-administrativas. La presentación de los defectos de los actos administrativos requiere ciertas formalidades en la etapa jurisdiccional; el art. 137.4 del Código de la materia establece que en la demanda, fuera (le otros requisitos allí mencionados, deberán indicarse las normas violadas y explicarse “el concepto de la violación”. Con el nombre de “causales de anulación” de los actos administrativos se vienen expresando los motivos jurídicos que pueden dar lugar a la anulación de un acto por la 1usticia administrativa, aunque, obviamente, esas mismas acusaciones de ilegalidad pueden ser controvertidas en la vía gubernativa también.

Empero, antes de penetrar en el análisis de las causales de anulación, conviene estudiar el fenómeno jurídico de la inexistencia, propio del derecho privado, para saber si se da en el administrativo y en qué modalidades. Desde otro punto de vista, es necesario precisar si existen actos sustraídos del control jurisdiccional (actos de poder) y algunos aspectos generales de mayor o menor sujeción de la administración a los mandatos legales.

A) La inexistencia (le los actos administrativos

Es en el derecho francés donde se ha elaborado esta teoría, que acerca el derecho administrativo al civil y que sirve para superar ciertas dificultades que ofrece allí la anulación de los actos administrativos.
La jurisprudencia francesa la aplica con extrema prudencia en casos en que falta un elemento tan esencial al acto que no hay necesidad de anularlo: hasta simplemente verificar que no existe. Así, por ejemplo, cuando su existencia no puede ser materialmente establecida, o cuando el acto proviene de una autoridad manifiestamente incompetente (decisión de un ministro, en vez de un juez).

Varios efectos tiene la inexistencia: no es obligatorio el acto; los tribunales judiciales (y no exclusivamente los administrativos) pueden apreciarla; los actos posteriores al juzgado inexistente son nulos o pueden constituir “vía de hecho” de la administración; el acto puede ser revocado después de vendido el término de que se dispone para ello.

Se hace notar que la teoría de la inexistencia desafía principios básicos del derecho administrativo, pues convierte a los administrados en jueces de la existencia o inexistencia de un acto, y contraría la presunción de legalidad y la aplicabilidad inmediata de los actos administrativos.

La teoría de la inexistencia sirve a la jurisprudencia para corregir ciertas reglas de procedimiento muy rigurosas, corno la que señala un término para el ejercicio de la acción de nulidad; por intermedio de la teoría de la inexistencia es posible controvertir al menos los efectos de una decisión administrativa que no fue acusada en tiempo.

El Consejo de Estado colombiano, en decisión del 18 de febrero de 1960 y refiriéndose a un acuerdo municipal cuyo trámite de elaboración no estaba finalizado porque las objeciones formuladas no fueron estudiadas ni fue publicado por bando, entendió el inc. 2 del art. 66 del Código Contencioso Administrativo anterior como aplicable tanto a las irregularidades menores como a aquellas que lleguen a cobijar la inexistencia, En la sentencia del 25 de septiembre de 1961 expresó los siguientes conceptos: “La noción de acto inexistente conlleva la idea de una agresión tan grosera y brutal al orden jurídico, que desborda todos los límites de la legalidad. Toca la esencia misma de la organización y del sistema administrativo, y generalmente es la resultante de una usurpación de poderes y atribuciones o de la omisión de formas sustanciales en la expedición del ordenamiento. Más que la violación del derecho, esos actos implican la negación de todo derecho. Como ejemplos típicos, se citan ordinariamente los proferidos con pretensiones de providencias administrativas, por personas particulares o por agrupaciones que no tienen el carácter de corporación pública. Pero una decisión expedida por funcionario competente, previo el cumplimiento de todas las formalidades legales, no puede motejarse de acto inexistente”.

En Colombia, el espíritu general del derecho administrativo no favorece, la teoría de la inexistencia. En efecto: las causales de acusación son muy amplias, y en ellas caben las graves irregularidades y las incompetencia protuberantes que los franceses sancionan con la teoría de la inexistencia. Hay también una diferencia de orden procesal: la acción encaminada a mantener la legalidad no prescribe en nuestro derecho, mientras que en el * resistencia hacia el acto abiertamente ilegal, a través del expediente: de la inexistencia, parece justificarse en aquel derecho y no en el colombiano.

No obstante, la doctrina y la jurisprudencia han venido dándole cabida a la teoría de la inexistencia. Se entiende por acto inexistente los elementos sustanciales de fondo, como si el Ministro de Defensa dicta una providencia sobre asuntos mineros, o cuando cribe la autoridad que debe hacerlo, y le da dos consecuencias los actos inexistentes no obligan, no se puede pedir su anulación porque solo se anula lo que ha adquirido existencia, aunque la acción judicial puede enderezarse a que el juez declare que por razón de la inexistencia no hay lugar a la anulación.

La declaratoria judicial de que un acto administrativo es inexistente porque el que le servía de respaldo o de base fue declarado inexequible la hizo el Consejo de Estado, sección 1º a sentencia del 17 de mayo de 1974. Igualmente, la calificación de inexistente para ciertos actos de un alcalde municipal fue puesta por los salvamentos de voto a la sentencia del 18 de julio de 1971 de la sección fa del Consejo (le Estado (radicación 2581).

En ambos casos se trataría de la inexistencia del acto administrativo reconocida por la jurisdicción de lo contencioso administrativo; la teoría de la inexistencia sería una modalidad dentro de la acción de nulidad, aunque sus efectos puede ser distintos, aplicada a un acto administrativo que contiene un error grosero de derecho.

También aplica la jurisprudencia el calificativo de inexistente a la norma legal declarada inexequible por la Corte Suprema de justicia en la sentencia del 17 de mayo va citada, y en la del 1º de mayo de 1974; y bien porque el acto de desarrollo se considera también inexistente o por faltar un extremo de la comparación con el acto acusado, la decisión es inhibitoria.

Sobre el otro aspecto de la teoría de la inexistencia, al menos como se contempla en el derecho francés, en que el ciudadano puede negarse a cumplir un acto que por sus protuberantes irregularidades pueda considerarse jurídicamente inexistente, o que por vía de excepción ante autoridad administrativa o judicial se pirla por aquel que no se aplique por estar tachado de tales vicios de bulto, no conocemos decisiones, pero el asunto ofrece similitud con el de las excepciones de inconstitucionalidad e ilegalidad, aunque con mayor facilidad por la propia torpeza que encierra el acto calificado de inexistente.


B) Los “actos de gobierno” o “de poder” y las excepciones al control Jurisdiccional.

En el derecho francés existen algunos actos que no son susceptibles de recurso ante la jurisdicción administrativa. Estos actos, que son distintos de los provenientes del empleo del poder discrecional, gozan, como se afirma, de una “inmunidad jurisdiccional”.
Otros actos, por disposición de la ley o por la interpretación judicial, terminan sustraídos del control de legalidad.

La teoría de los actos de gobierno es de origen jurisprudencial. Inicialmente se trataba de justificarla diciendo que las razones del Estado liarían necesario que ciertos actos estuvieran sustraídos del control judicial. En la actualidad no hay una concepción que les sirva de respaldo, sino que simplemente es una lista, que la jurisprudencia recorta o disminuye, de actos que empíricamente se consideran no ser objeto de recursos contenciosos. Entre las medidas que hoy forman parte de ese inventario se encuentran las que se refieren a las relaciones riel gobierno con las cámaras políticas (iniciativa de leyes, créditos solicitados al parlamento, facultades extraordinarias del art. 16 de la Constitución, sumisión a referendo de un proyecto de ley), y al manejo de las relaciones internacionales (elaboración o denuncia de tratados, ejercicio de la función diplomática, conducción de la guerra).

El recurso de legalidad contra estos actos no solamente no es de recibo, sino que las consecuencias dañosas de ellos no dan lugar a indemnización.
Entre nosotros, parte de la doctrina insistió en que existían actos del ejecutivo, denominados “actos de poder, que escapaban al control de fondo de los jueces. Entre ellos enumeraba los que procedían de las facultades del art. 121 y no eran de carácter legislativo; los que ordenaban la retención de personas contra quieneS aparecieran indicios de que atentaban contra el orden público; el mensaje presidencial de urgencia el despacho de proyectos de ley; los relativos a la guerra, y algunos vinculados al manejo de las relaciones internacionales.

Respecto de lo anterior, pensamos que es necesario distinguir entre la posibi1idad de acusar ante los jueces estos actos y la de que ellos los encuentren ilegales; si la primera no existe, hay, de acuerdo con la teoría francesa, actos de poder o de gobierno; Si son susceptibles de recursos, pero el juez no puede definir sobre el fondo de los actos porque la apreciación correspondiente ha sido dejada en manos del órgano ejecutivo y no es asunto de derecho, no se trata de actos de poder, sino de actos realizados en ejercicio de un poder discrecional.

Con la creación de la Corte Constitucional se ha impuesto el criterio de estuchar los motivos que llevaron a la declaratoria de conmoción interior (art. 213), en lo cual disminuye la discrecionalidad.

Concluyendo sobre lo expuesto, y teniendo en cuenta que tanto el art. 241 de la Constitución como el 82 del Código Contencioso Administrativo no dejan íbera de la posibilidad de someter al control judicial actos del órgano ejecutivo, se tiene que no existe en derecho colombiano un tipo de acto similar a los de gobierno del derecho francés. Lo que existe, por el contrario, son actos respecto che los cuales, aunque pueden ser anulados por otros motivos, la decisión sobre la oportunidad o conveniencia es del resorte exclusivo del gobierno.

El punto final a la discusión lo pone el art. 82 del decreto-ley 1 de 1984, que dispuso que la jurisdicción en lo contencioso administrativo podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en los actos políticos o de gobierno, “pero solo por vicios de forma”. Esta última expresión fue declarada inconstitucional por la Corte Suprema che Justicia, aunque después de hacerlo limita el control en forma bastante similar a como lo había hecho el texto desaparecido.

C) Los actos de carácter internacional

Los actos del presidente de la república y los ministros, concernientes al manejo de las relaciones internacionales ya las relaciones entre el ejecutivo y el Congreso, los hemos presentado como partes de un deber gubernamental del Estado, distinto de la tarea simplemente administrativa; la discrecionalidad que para ellos tiene el gobierno señalada en la Constitución es justamente prueba de que se trata de una función especial a él atribuida. El hecho de que con ocasión de su cumplimiento se puedan generar debates judiciales no mengua la función como tampoco desnaturaliza la función legislativa del Congreso el hecho de que se imponga un control de constitucionalidad a su producción.

El tema de la posible existencia de actos exentos de control jurisdiccional surgió de nuevo en el derecho colombiano con ocasión de la demanda ante el Consejo de Estado contra el decreto 1245 de 1969, que aprobó el Acuerdo de Integración Subregional (Grupo Andino).

Un procedimiento similar en cuanto a la decisión de abstenerse se hizo en el Consejo de Estado en cuanto al islote de los Monjes, en fallo de 28 de enero de 1976, que luego fue confirmado en Sala Plena. Sin que alcanzara efecto internacional, hubo cambio de jurisprudencia al respecto en octubre de 1992.

D) Los actos académicos

El Consejo de Estado se declaró inhibido para pro1unciarse sobre una demanda de plena jurisdicción propuesta contra medidas de la Universidad Nacional por las cuales se suspendía en sus derechos académicos a varios estudiantes; la providencia se apoyó en la circunstancia de que las sanciones fueron consideradas académicas, de orden disciplinario interno y no verdaderos actos administrativos. En sentido distinto un fallo del Consejo de Estado del 26 de julio de 1972 (exp. 1645/46, sección 1º). En jurisprudencia más reciente el Consejo de Estado ha vuelto a declararse incompetente respecto de actos académicos (evaluación de pruebas). Sin embargo, la acción de tute- la ligada al derecho a la educación ha entrado a hacer valer reglamentos universitarios internos sin considerar su condición administrativa o no.

E) Ciertos juicios policivos y sanciones del Tribunal Disciplinario

Por su parte, el art. 82 del Código Contencioso Administrativo de 1984 excluye del conocimiento de la jurisdicción administrativa las providencias que se dicten en juicios de policía de carácter penal o civil y las sanciones del hoy desaparecido Tribunal Disciplinario. Se redujeron así las exenciones jurisdiccionales del art. 73 anterior.

Estos tipos de asuntos hacían excepción al principio del control judicial sobre los actos de la administración.


3. COMPETENIA REGLADA Y PODER DISCRECIONAL

Administrar es realizar, es incrustar dentro de la realidad social criterios que sirvan al bienestar general, es materializar las opciones de una política

En un tiempo gobernar era legislar. esto es, expedir normas generales que se creían suficientes por sí mismas para satisfacer las necesidades cielos ptcb1os; dentro de este cuadro normativo el impulso individual iba colmando las aspiraciones cielos asociaciones, aspiraciones que se veían idénticas y eminentemente compatibles con el interés de todos.
La intervención del Estado apareció cuando se terminaron esas creencias sociales. Frente al entrecruzamiento de intereses que representan los grupos sociales y de la imperiosidad de responder a las necesidades cada vez más concretas y cotidianas de los individuos, el Estado debe descender de las formulaciones teóricas, para asumir deberes reales. Ya no es la época de las grandes codificaciones, sino de la legislación económico-social.

La ley, delante de la nueva y compleja problemática, puede asumir dos actitudes: a) señalar las hipótesis de su aplicación e indicar ala administración las medidas precisas que debe tomar en relación con cada una de ellas, o b) indicar el marco general de su acción y autorizar ala administración para que, por su inmediación a una realidad compleja y variable, juzgue sobre la conveniencia de aplicar a las hipótesis legales la medida que considere oportuna. En el primer caso hay rígida política establecida por la ley misma; en el segundo, la política flexible confiada al gobierno. En la medida en que la materia sea más conocida y obedezca a constantes, podrá optarse por el primer sistema de la competencia reglada; inversamente, en la medida en que la realidad sea más abigarrada y las constantes menos fijas, deberá dotarse a la administración de cierto poder discrecional.

Según la adoctrinar ampliando lo expuesto en el capítulo VIII, hay poder o competencia discrecional cuando, en presencia de circunstancias de hecho determinadas, la autoridad administrativa es libre de tomar esta u otra decisión, tiene la elección entre estas decisiones: dicho de otra manera, cuando su conducta no le está dictada de antemano por el derecho. En cambio, hay competencia reglada cuando la lev ha previsto que frente a determinadas circunstancias de hecho el administrador debe tomar ciertas medidas, y ante otras circunstancias de hecho, otras medidas.

Tratándose de expulsión de extranjeros, generalmente se otorga por las legislaciones un poder discrecional en favor del gobierno, de modo que este es libre de apreciar si la conducta de un extranjero justifica su expulsión o no.

El gobierno juzga soberanamente la oportunidad de la medida, tiene la iniciativa para tomarla. Por el contrario, tratándose de competencia reglada, la autoridad administrativa, según lo decía un autor, obra como una acomodadora de teatro, pues ella debe ubicar a los asistentes en los sitios numerados, y obra sin iniciativa. En estos casos, el camino que debe seguir le está señalado de antemano por la ley; ella ha dicho cuáles decisiones debe tornar delante de ciertos motivos y qué otras cuando los motivos sean diferentes. Cualquiera que sea la opinión personal del funcionario sobre la oportunidad o bondad de la medida es cosa que carece de interés: él debe producirla llevado de la mano por la ley.

Se precisa siempre un margen de poder discrecional, porque es imposible a la ley prever todas las hipótesis a que su aplicación puede dar lugar. Este poder discrecional es, por otra parte, susceptible de grados, según que la ley enuncie más o menos motivos para tomar providencias.

Se reconoce que hay poder discrecional cuando la ley no fija los motivos que deben poner en ejercicio la competencia que ha creado, sino que deja al funcionario como juez de la oportunidad de la medida. El resultado de la diferencia entre competencia reglada y poder discrecional es que el juez, al examinar un acto en el cual el administrador goza de este poder, no debe entrar en el terreno de la oportunidad, porque justamente la ley quiso que fuera el administrador el único que resolviera sobre este particular. Ello no quiere decir que el acto cumplido en ejercicio de un poder discrecional no pueda ser anulado; no, él puede ser ilegal por todas las otras causales que veremos más adelante, es decir, por incompetencia, por vicios (le forma, desvío de poder, por violar la ley. Solo queda por Fuera la ilegalidad por razón de los motivos, porque precisamente la ley dotó al administrador del poder de decidir soberanamente si delante de tal motivo dictaba el acto o no.

En las actividades que corresponden al presidente de la república en relación con las cámaras legislativas y el manejo de las relaciones internacionales, se realizan las condiciones descritas de un poder discrecional: el primer mandatario es el único que decide si ejerce la facultad o no, y en que momento. Este aspecto de la oportunidad o conveniencia de una medida escapa en tales casos al control judicial, pues la Constitución o la ley han querido erigirlo en árbitro de esa decisión. Ante la imposibilidad de penetrar todos los detalles de aplicación, suelen encontrarse en las leyes poderes discrecionales para los organismos encargados de realizar una política universitaria o de reforma agraria, para citar algunos ejemplos.

En otros casos, la actividad administrativa está enteramente canalizada por la ley, y cualquiera que sea el criterio de ella sobre la conveniencia de expedir la medida u otorgar un derecho, debe hacerlo así, pues no dispone de facultad de apreciación; se debe adjudicar un baldío a quien reúna los requisitos exigidos por la ley, cualquiera que sea el concepto del administrador sobre la bondad o inconveniencia de la adjudicación, por ejemplo.

La distinción entre actos en desarrollo de una competencia reglada y actos derivados de un poder discrecional, se identifica con aquella de actividades contenciosas y de conveniencia de la administración.

Una atenuación del poder discrecional pue1e apreciarse en el art. 36 del nuevo Código: “En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma cine la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”


4. CAUSALES DE ANULACIÓN DE LOS ACTOS ÁDMINISTRIIVOS

Un acto administrativo puede ser anulado por incompetencia de su autor por vicios de forma, error en los motivos, violación de la ley desvío o desviación de poder. Estos defectos en la conformación del acto administrativo pueden encontrarse y reconocerse bien en la vía gubernativa o simplemente en la jurisdiccional. Cuando esto ocurre en el último trecho de control de legalidad, se habla de causales de anulación. El razonamiento sobre una o varias de ellas configura el concepto de violación que requiere el art. 137 del Código Contencioso Administrativo para completar la demanda ante la justicia administrativa.

Es en este terreno de la anulación donde se evidencia el sometimiento de la administración al derecho, o sea, el rigor del principio de legalidad. Por medio de él se busca que el acto administrativo lo expida quien está investido por la ley de facultad para ello y llenando los requisitos de elaboración señalados; que contenga la medida jurídica que la ley había ideado para esa circunstancia (salvo que se trate de un poder discrecional), para conseguir los fines previstos por la ley al otorgar la competencia, y sin que el ejercicio de ella pueda quebrantar alguna norma que sea obligatoria para esa autoridad administrativa.

A) Incompetencia

En obedecimiento al principio de la separación de los poderes y para garantía de los ciudadanos, la Constitución y las leyes reparten entre los distintos funcionarios las competencias. Por consiguiente, si una providencia determinada o un acto cualquiera es tomado por un funcionario distinto de aquel investido por la ley de poder para dictarlo, se viola la ley, y el acto es anulable.

Algunos autores comparan el fenómeno do la incapacidad del derecho civil con la incompetencia. Se observan, sin embargo. las siguientes diferencias importantes: la incapacidad se consagra el beneficio del incapaz, por su falta de madurez de juicio, en tanto que la incompetencia es una protección a los ciudadanos, para que no se abuse del poder: la incapacidad cubre todos los actos que pudiera efectuar una persona: en cambio, la incompetencia no es sino para ciertos actos, para aquellos que la administración no esté autorizada a cumplir; la nulidad ole los actos celebrados por un incapaz solo puede demandarla este, porque está establecida en su favor, mientras que los actos de un funcionario incompetente son acusables por toda persona.

Se suele dividir la incompetencia en territorial, por razón del tiempo y por razón de la materia. Hay incompetencia territorial cuando un funcionario ejecuta un acto o toma una providencia fuera de la circunscripción que les corresponde, como cuando un alcalde dieta un decreto sobre asuntos que competen al del municipio vecino. Existe incompetencia por razón del tiempo cuando), por ejemplo, se toma una decisión fuera del plazo fijado por la ley, o cuando un funcionario antes de su posesión por determinadas providencias. Y hay incompetencia por razón de la materia, que no mira ya ni al tiempo ni al espacio, sino a la distribución de facultades hecha por la ley o por la Constitución, cuando, verbigracia, un ministerio resuelve sobre un asunto que corresponde a otro. Puede presentarse este tipo ole incompetencia cuando un empleado ejecuta un acto que compete a su superior; pero existe también incompetencia cuando este último decide sobre asuntos que pertenecen a un subordinado suyo.

Hay casos en que el vicio de incompetencia penetra en el campo del derecho penal. El Código de la materia contempla las sanciones que deben imponerse a quienes usurpan funciones.

Otro problema estrechamente vinculado al de la incompetencia es el de los gobiernos de hecho o de Jacto. Todos los países han sufrido crisis en las cuales se rompe la regularidad de la vida jurídica. Una revolución triunfante da al traste con el régimen jurídico, y como después hay que establecer una continuidad en la vida nacional, el derecho debe ceder ante la fuerza victoriosa y darles validez a los actos que así se han cumplido. Es preciso, para que la vida nacional no se suspenda, otorgarles valor a los actos ejecutados por personas desprovistas de toda investidura de funcionarios.

El criterio que rige la aceptación de los regímenes de facto es eminentemente político, entendida esta expresión en el sentido de conveniencia. Si el intento rebelde fracasa, los insurgentes serán tratados como delincuentes; si triunfa, el gobierno será legitimado posteriormente. La fuerza, como lo hemos dicho va, prevalece sobre la juridicidad escrita.

A veces llegan al poder gobiernos que no encajan dentro de las previsiones constitucionales, llevados por una fuerte presión popular. También son gobiernos de hecho, pero su legitimidad no se discute, justamente por el grado de apoyo que reciben cielos habitantes de un país. El caso de la Junta Militar de Gobierno de Colombia, que asumió el poder el 10 de mayo de 1 957, sirve como ejemplo de este análisis. La integración de un ejecutivo plural era ajena a la Constitución, pero la validez de los actos cumplidos por la Junta no podía ponerse en duda: primero, porque la vida nacional no podía interrumpirse; y segundo, porque ella contó con el apoyo fervoroso de la opinión pública.

En sentencia del 17 de julio de 1959, producida por la acusación de actos de la junta Militar de Gobierno, el Consejo de Estado tuvo en cuenta consideraciones semejantes: “Ahora bien, lo que legitima los gobiernos de vacío, lo que los hace posibles, jurídicamente, es el consentimiento nacional, la aceptación que el pueblo gobernado les brinda, y se traduce en la posibilidad para el gobierno de facto, de ejercer su misión pacíficamente. Es decir, la doctrina de jacto tiene su validez cuando su aplicación desemboca en una solución jurídica, en una confirmación de los poderes de hecho que ejerce el gobierno. Poderes que, por otra parte, se encuentran limitados por necesidad misma, que es el título que respalda al gobernante de jacto. Hay, otra parte, y en reciente oportunidad lo ha señalado la Sala (sentencia de fecha 26 de junio de 1959; ponente, doctor Andrés Augusto Fernández), la posibilidad de que el gobierno de facto se autolimite. Esta auto limitación, como es lógico, no es otra cosa que una búsqueda de satisfacer las aspiraciones de los gobernados. El decreto de convocatoria al plebiscito no fue otra cosa que la solicitud al pueblo de que él mismo restableciera la vida jurídica.

Por esta razón, la misión precaria y transitoria del gobierno de facto, se ve investida de legitimidad cuando el pueblo mismo lo comprende dentro de la vida jurídica”.

B) Vicios de forma

Para garantía de los ciudadanos, la lev organiza un ritual que debe seguirse para dictar determinado acto.

Cuando se saltan las instancias contempladas en la ley, cuando no se procede a las consultas que ella ordena, cuando no se cumple todo el procedimiento instituido, el acto es anulable por vicios de forma. Es una nulidad fácil de apreciar, porque basta hacer una comparación entre la forma como el acto tuvo vida y los trámites legales.

Algunas veces se exageran las formalidades, se multiplican sin objeto las intervenciones de distintos funcionarios, se hace tan complicada la tramitación de una gestión administrativa, que los particulares renuncian en ocasiones a su derecho, con tal de no tener que habérselas con esa medusa de mil cabezas.
Los colombianos han designado con el nombre de “papeleo” esta excesiva exigencia de formalidades. Las reformas administrativas que se han adelantado buscan poner fin a tan lamentable práctica organizando la administración pública dentro de los principios de servicio y eficiencia, paralelamente a la empresa privada, que ha tecnificado y agiliza do considerablemente sus procedimientos en los últimos tiempos. No obstante, como va lo comentamos, superviven los defectos propios en ese sentido peyorativo de la noción de burocracia, que no han permitido avanzar mayor cosa en ese campo.

Debe decirse que los vicios de forma se van concretando en la violación de los procedimientos establecidos por la ley para que la administración tome las decisiones que interesan a los administrados, Esto supone recordar las nociones expuestas en el capítulo anterior sobre los procedimientos administrativos.

Particularmente, que el ejercicio del derecho de petición consagrado en la Constitución anterior y en la actual define una obligación de los funcionarios de dar respuesta a las solicitudes ciudadanas; también, que en lugar de la intriga y las presiones de distinto orden ante los despachos oficiales, la ley ha organizado, especialmente a partir de la ley 58 de 1982, los procedimientos administrativos y los principios que los rigen, lo que está consignado en esa primera parte del llamado Código Contencioso Administrativo (decreto-ley 1 de 1984).

Por último, debe tomarse en cuenta que la Constitución (art. 29) ha incluido dentro del debido proceso no solo las actuaciones judiciales sino también las administrativas; ella misma declara nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.


C) Violación de la ley

Según comenta la doctrina, si de manera general todas las causales de anulación de los actos administrativos caben dentro de este epígrafe, se llama “violación de la ley” una causal especial que toca directamente a una norma cuyo cumplimiento se impone al funcionario público, aunque no sea, técnicamente hablando, una ley. En efecto, es violación de la ley la trasgresión de toda norma de derecho cuyo respeto se imponía al autor del acto. Por ley ha de entenderse no solamente el acto enunciado del parlamento o Congreso, sino toda norma de derecho, según su colocación dentro de la pirámide de normas. Es sabido que unas normas tienen más fuerza que otras, que unas alcanzan todo el ámbito nacional, mientras que otras tienen valor dentro de los departamentos o de los municipios; aun dentro de la misma extensión territorial, unas normas son superiores a otras.

El art. 240 del Código de Régimen Político y Municipal establece la jerarquía de las normas en derecho colombiano, de la siguiente manera: en la cúspide de la pirámide (KELSEN) se encuentra la Constitución, norma suprema de un país; luego viene la ley, esto es, los actos del Congreso; en el grado inmediatamente inferior vienen los decretos del presidente de la república, las resoluciones y otros actos del gobierno.

Se advierte que los decretos dictados en ejercicio de las facultades extraordinarias de los arts. 150.10, 212, 213 y 215 de la Constitución, por cuanto tienen valor de leyes, están supeditados a la Constitución y a las leyes que conceden las facultades o regulan los estados de excepción.

En el plano departamental están primero las ordenanzas, luego los decretos y demás actos de los gobernadores, y a continuación, las resoluciones de los funcionarios departamentales.

En la escala más baja se encuentran los actos de carácter municipal, los acuerdos de los concejos, en primer lugar, y después los actos del alcalde y las demás autoridades municipales.

La escala de valor de las normas obedece no solo a su alcance territorial, sitio además a razones de jerarquía, pues a medida que se desciende las autoridades tienen menos libertad de actuación, porque se pasa a zonas de administración reducida. En consecuencia, si un acto de un funcionario contraría a otro que está colocado más alto en la escala normativa, infringe el principio de legalidad y es susceptible de anulación por los jueces administrativos, como lo declara el art. 84 del Código.

En derecho francés también constituye violación de la ley el ir contra los pri1cipios generales del derecho que informan una legislación, principios como el de igualdad ante la ley, el de la no retroactividad de los actos administrativos, el de paralelismo de las formas (según el cual un acto no puede ser abrogado sino por la misma autoridad que lo dictó y empleando las mismas formas de su creación).

Conceptuamos que estos mismos principios existen en derecho colombiano. Ellos traducen claramente imperativos de la lógica o el espíritu democrático de una legislación, como es el caso de la igualdad ante la ley. Algunos han siclo recogidos por la ley 58 de 1982 y el decreto 1 de 1984. Ahora quedan reforzados en la medida en que la nueva Constitución establece nuevos principios y se busca la aplicación directa de ella; el art. 4 la declara norma de normas.

Ahora bien: ¿en qué consiste la violación de la ley? En su violación flagrante, primeramente, cuando el acto contradice de manera evidente la norma superior. Hay también violación de la ley cuando se aplaza sin motivo el cumplimiento de una norma o, lo que constituye la hipótesis más frecuente, la falsa interpretación y la equivocada aplicación. En efecto: al ciar aplicación a una norma el Funcionario puede violarla porque la ha entendido mal. Pero también puede haber interpretado bien y aplicado mal. Es una cuestión de apreciación que el particular lesionado propone al juez administrativo para que la resuelva.

1) Falta de motivos o error en los motivos

Se llaman “motivos” las circunstancias de hecho que preceden o provocan toda decisión administrativa, la sucesión de acontecimientos que impulsan al administrador a obrar.

La medida tomada puede ser ilegal si no la justifican los hechos que la provocaron. El juez entra a estuchar los hechos para ver si el motivo invocado se ha realizado (como si una reunión constituye una amenaza de desorden en el caso de una medida de policía), porque la legalidad del acto se funda en la realidad de los hechos invocados.

Este examen lo hace el juez en los casos de competencia reglada, pero no en los che poder discrecional, porque precisamente en estos últimos la administración es juez de la oportunidad de la medida, ella aprecia che manera exclusiva si determinados hechos motivan tal proceder y el juez no puede corregir su facultad de apreciación, porque la ley así lo ha querido. Esta es la diferencia más importante entre la competencia reglada y el poder discrecional.

Por consiguiente, si los motivos que se invocaron para dictar una providencia no existieron, esta es nula (como si se acepta la renuncia de un empleado y en verdad este no ha renunciado). Pero es también anulable el acto cuando el funcionario ha incurrido en un error de hecho o de derecho sobre los motivos (por ejemplo, se impone una sanción a un empleado por hecho que jurídicamente no constituye falta disciplinaria).

La jurisprudencia colombiana ha denominado “falsa motivación” la causal según la cual se anulan los actos administrativos fundados en hechos, o actos, que no son verdaderos.

Hasta la sentencia del 8 de octubre de 1951, el Consejo de Estado fue severo en la sanción che los actos administrativos que no se ajustaran a la realidad. Después de esa fecha la jurisprudencia se hizo más benévola para la administración, salvo gran número de salvamentos che voto producidos dentro de la anterior línea jurisprudencial.

El Consejo de Estado, en sentencia del 30 de julio de 1959, aprovecha la oportunidad de la resolución del caso en estudio “para reencauzar la interrumpida jurisprudencia sobre la materia”, y decide que “a pesar de la facultad que tienen ciertos funcionarios para remover libremente sus agentes, el decreto es nulo si se invocó como razón una renuncia que en verdad no fue presentada; el funcionario público en desempeño de sus funciones tiene lo que en el lenguaje común se denomina el derecho a permanecer en el cargo, mientras no sea retirado por el superior jerárquico que sobre él tenga la denominada facultad de nombramiento y remoción cuando no goza de ningún fuero de inamovilidad o de período fijo, y por lo tanto, tiene derecho —empleada la palabra dentro de la misma acepción de uso corriente— a que si se le quita, lo sea abierta y francamente, y no pretextando la presentación y aceptación de una renuncia que no ha existido”.

En sentencia del 4 de septiembre de 1961, el Consejo de Estado analiza la causal de falsa motivación para disculpar el error de una autoridad administrativa que aceptó una renuncia creyéndola presentada, razonando sobre la inutilidad de tal procedimiento, ya que disponía de facultad para remover libremente.

En otra sentencia, fechada el 8 de junio de 1962, expresó el Consejo que la competencia o incompetencia de un funcionario no amparada por fuero especial o período fijo es una apreciación libre del jefe de la administración de carácter subjetivo, razón por la cual el juez no puede entrar a examinar el acierto o la equivocación del concepto.

Una importante sentencia sobre la materia es la del Consejo de Estado de 25 de agosto de 1969. Como envuelve una rectificación de la doctrina anterior sobre la falsa motivación, la decisión fue sometida al estudio de la Sala Plena de acuerdo con lo ordenado por el decreto extraordinario 528 de 1964. Se trataba de la apelación de la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que había declarado nula la resolución de insubsistencia de un nombramiento y fundada en la existencia de “falsa motivación”, por cuanto la razón invocada quedó desvirtuada dentro del juicio. La Sala comienza sosteniendo que en el caso examinado se ha dado un alcance excesivo a la doctrina de la falsa motivación y de la desviación de poder, pues si bien es cierto que la administración debe dictar sus providencias ajustándose estrictamente a la realidad, no puede afirmarse pura y simplemente que todo error o inexacta motivación implique desviación de poder y haga nulo el acto. Después de invocar diferentes sentencias, algunas de ellas citadas por nosotros en el estudio del tema, la Sala pone presente que en varias oportunidades, “aunque el Consejo ha encontrado plenamente acreditada la falsa motivación, no ha hallado probada la desviación de poder, pues ha buscado ha encontrado, con frecuencia, que el acto fue dictado en bien del servicio público, por lo cual no ha anulado la providencia respectiva”.

Adelantado en la argumentación, se dice que es indispensable analizar los motivos determinantes del acto, para llegar a concluir si hubo o no desviación de poder; si la falsa motivación vulnera el patrimonio moral o económico del funcionario (independientemente del lucro cesante, que es la contingencia a que está sujeto todo empleado tic libre remoción) el acto adolece de un vicio grave y debe ser anulado. En el caso debatido se trató de una reorganización del servicio, lo cual se buscó al declarar la insubsistencia del cargo, aunque se invocó otra circunstancia, y ello no atentaba en nada contra el patrimonio económico o moral del demandante, pues lo que fundamentó la decisión fue una medida de benevolencia o cortesía en el deseo de no producir una destitución. No acepta la Sala la tesis de que la simple remoción, sin motivo alguno, sea legal y que, en cambio, la destitución hecha con base en ese motivo que expresa, a no dudarlo, el deseo tic reorganizar la respectiva dependencia en bien del servicio público, sea ilegal. Termina el fallo indicando que no existe norma legal alguna que establezca concretamente, como causal de nulidad, su falsa o errónea motivación y que “el apoyo de la doctrina sobre la falsa motivación solo puede buscarse en el abuso o la desviación de las atribuciones del funcionario o la corporación, pero es claro que el demandante —en estos casos u otros similares— tendría que demostrar ese abuso o desviación de poder, por lo cual si esa prueba no existe en el informativo —como no existe en el caso subjudice— la acción no puede prosperar”.

Como puede observarse en la sentencia cuyo resumen hemos presentado, la doctrina que sienta vincula la causal de “Falsa motivación” ala de desvío de poder, atemperando el rigor de la doctrina anterior, que sancionaba con nulidad y restablecimiento del derecho la declaración de insubsistencia del nombramiento si el motivo invocado no resultaba probado, aunque la administración dispusiera de la facultad de remover al empleado libremente y callara los verdaderos motivos de la separación del cargo para no causar agravio al funcionario.


E) Desvío o desviación de poder

Ya hemos visto que el motivo es la circunstancia de hecho que da origen al acto; el móvil es, en cambio, el deseo que ha inspirado al autor, el fin que quería lograr al producir ese acto. Por ejemplo, dice WALINE, tratándose del retiro de un funcionario, el motivo es la falta que ha cometido, y el móvil puede ser la buena marcha del servicio, que se vería entrabada con la presencia de un agente perjudicial, o la animadversión del superior hacia ese funcionario. Ahí reside la dificultad de establecer esta causal de anulación; como es un propósito íntimo, eminentemente subjetivo, muchas veces no alcanza a manifestarse en hechos exteriores, no deja rastros.

Hay desvío de poder cuando se emplea una facultad otorgada por la ley con un fin distinto del CIUC la ley quería al otorgarla. Entonces es preciso buscar la intención que tuvo la ley al crear una competencia y el fin que ha querido el funcionario al dictar el acto. Es una búsqueda difícil, y en Ocasiones habrá que acudir a los debates parlamentarios. Unas veces puede presumirse el empleo torcido de una competencia; por ejemplo, la prohibición de pedir dineros en las vías públicas, salvo que sea en favor de una determinada obra o entidad, hace presumir que el alcalde ha otorgado un privilegio a dicha organización.

Hay algunos fenómenos del derecho civil que se asemejan a la desviación de poder. El abuso del derecho, que consagra el Código Civil en el art. 1002, tiene de común con aquel que ambos existe ejercicio de un poder o de un derecho con fin distinto del señalado por el legislador; la diferencia estriba en que el abuso del derecho repercute sobre la responsabilidad, mientras que la desviación de poder le quita todo valor jurídico al acto. Por otra parte, en el desvío de poder, como en la causa ilícita (C. C., art. 1524), hay ejercicio de un derecho o de un poder para un fin condenado por el derecho y que vicia de nulidad el acto; pero la causa ilícita aparece en los contratos, mientras que el desvío de poder se presenta en los actos unilaterales.

Los funcionarios deben actuar teniendo en cuenta el interés general. Cuando quiera que obren buscando un fin distinto de este, están desviando el poder que se les confió y sus actos son anulables. Puede haber desviación de poder cuando se emplea una facultad en interés personal del que toma la medida. La jurisprudencia francesa presenta una gran variedad de casos que ilustran este punto: un alcalde que subordina la autorización de un baile público a que determinada persona (su enemigo personal) no sea el tesorero del comité organizador; un alcalde que llega basta casi prohibir los bailes públicos por que no se le haga competencia a un establecimiento de bebidas de que él es dueño. Hay igualmente desviación de poder cuando se produce un acto poca beneficiar a terceros: prohibición de proyectar una película para que no se les haga competencia a los propietarios de cantinas; prohibición de ventas ambulantes para que no se les haga competencia a los comerciantes de la localidad; apertura de un camino rural para hacer más fácil el acceso a las casas de los concejales, etc. Aquí caben asimismo todos los actos inspirados en la pasión política.

Pero hay desviación de poder también cuando se emplea una competencia con un fin lícito, aunque distinto del especial que llevó al legislador a concederla, como el empleo del poder de policía que mira a la tranquilidad, seguridad y salubridad públicas no con estos fines, sino para favorecer el interés financiero de un municipio (reglamentación municipal que limita el uso de la vía pública con el objeto de reducir los gastos de conservación de las calles).

Finalmente, existe desviación de poder cuando se cambia el procedimiento que debiera seguirse, porque es engorroso, demos por caso, por otro más expedito, como si el municipio, en vez de proceder a la expropiación de zonas que le son necesarias, se hace a ellas al proceder a alinear las calles y al señalar los andenes.

Fácil es comprobar que el control severo por parte del juez en los fines de los actos contribuye a la moralización administrativa. En Colombia los jueces deben ser especialmente rígidos en este control, porque aquí no es extraño que las facultades que la ley concede a los funcionarios se empleen por estos en su propio interés, o en el de sus parientes o sus amigos: el compadrazgo es un mal que roe la administración. El juego de las intrigas, de las “palancas”, es normal en este país. ¿Y qué decir del empleo de las facultades legales con fines torvos de politiquería, de la administración puesta al servicio de los directorios políticos?

5. CAUSALES DE ANULACIÓN EN LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA

La teoría que acabamos de exponer, como muchos otros temas del derecho administrativo, ha sido fruto de la construcción jurisprudencial del Consejo de Estado francés. Esta doctrina sobre los vicios de los actos administrativos fue tenida en cuenta por los redactores de la ley 167 de 1941, o Código Contencioso Administrativo, y por el actual de 1984. Además de los antecedentes de la redacción de la ley, puede observarse la similitud entre esa conceptualización y los términos de los artículos pertinentes.

Todas las causales de anulación de los actos administrativos que hemos enumerado operan en el derecho colombiano. El Código Contencioso Administrativo de 1941 establecía la jerarquía de las normas en los arts. 62 a 68; también se encuentra en el art. 240 del Código de Régimen Político y Municipal. Por ese solo hecho ya está consagrando la causal que se ha denominado “violación de la ley”, porque declara que son anulables los actos que violen las disposiciones de un valor superior, aunque parece inconveniente que el Código de 1984 hubiera suprimido la expresión “jerarquía normativa”.

En el art. 84 se establece: “Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos. Procederá, no solo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o en desconocimiento del derecho de audiencia o de defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió”.

La lectura de este texto nos lleva a la admisión de la causal denominada “vicios de forma”, que se desprende del término “forma irregular”. Con la expresión “desviación de las atribuciones propias del funcionario”, se hace referencia al desvío o “desviación de poder”.

En cuanto a la incompetencia, esta se deduce del estudio de la Constitución, de las leyes y de los decretos, y quedó expresamente consagrada en este texto de 1984. Dichas normas precisan las funciones de los agentes públicos en Colombia, y si un funcionario procede sin esa autorización su acto es anulable.

La causal de ausencia de motivos, o error en los motivos, también se deduce del estudio de cada instrumento legal. Si el agente obró por motivos distintos de los previstos por la ley que lo autorizaba, violó la ley. Hemos visto que en la jurisprudencia del Consejo de Estado esta causal se acepta con el nombre de “falsa motivación” y la trae también el Código.

En el art. 84 modificado en 1989, menciona como causal de nulidad el desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa, bajo la inspiración de los principios de procedimientos administrativos. Ahora, con la nueva Constitución, el debido proceso es requisito en las actuaciones judiciales y administrativas (art. 29).

6. EFECTOS DE LA ANULACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

Una decisión jurisdiccional de anulación de un acto administrativo puede tener efectos en cuanto a las personas que resulten afectadas por dicha declaración, en cuanto al tiempo, yen cuanto ala administración que produjo la medida anulada.

a) El art. 175 del Código dispone que la sentencia que declare la nulidad produce efecto general contra todos; en verdad, tratándose de un proceso de compatibilidad del acto acusado con la normatividad vigente, que significa el asentamiento definitivo de la regla enjuiciada o su desaparición del mundo jurídico, la decisión debe tener efecto general. Hay en dicha acción un interés jurídico de toda la comunidad de hacer respetar el principio de legalidad, que no solamente autoriza a cualquier persona para coadyuvar o impugnar la demanda (art. 146), sino que conduce a los efectos erga omnes de la anulación.

Por el contrario, la revocación de un acto lograda con ocasión del ejercicio de los recursos procedentes en la vía gubernativa no favorece sino al recurrente, pues es una controversia sobre un acto individual. Lo mismo sucede cuando la acción implica el restablecimiento del derecho, o es de reparación o contractual, pues solo aprovechará a quien hubiere intervenido en el juicio y obtenido esta declaración en su favor; la intervención en el proceso, por otra parte, está limitada (art. 146) a las personas que tengan acreditado un interés jurídico directo en él.

b) Al lado de los efectos en cuanto a las personas, se pregunta sobre el efecto de las sentencias de nulidad en cuanto al tiempo, si tienen únicamente valor hacia el futuro o también para el pasado; desde otro punto de vista, en Colombia se ha comparado el efecto de que tenga la nulidad declarada por la justicia administrativa con la inexequibilidad pronunciada por la Corte Suprema de Justicia respecto de leyes o decretos con esa fuerza jurídica (ahora la Corte Constitucional).

En la doctrina francesa se enseña que la anulación hace desaparecer el acto absolutamente, tiene efecto erga omnes y es, además, prácticamente retroactiva: se considera el acto como si no se hubiera dictado jamás. La aplicación del principio se enfrenta a imposibilidades materiales (la reunión se realizó), o jurídicas (anulación de un reglamento de policía sobre el cual se produjeron condenas que tienen ya fuerza de cosa juzgada), o prácticas, o a dificultades tales que, en ocasiones, dan lugar a que el juez dé directivas a la administración sobre la forma de restablecer la situación o que deba intervenir el propio legislador.

Estos efectos de la nulidad se toman como punto de referencia para analizar los de las sentencias de inexequibilidad, particularmente en el Consejo de Estado que los equipara, sin perjuicio de que se atempere “el rigor lógico de los efectos de la nulidad, dejando a salvo las situaciones consolidadas y la intangibilidad de la cosa juzgada”, rechazándose así una tesis que tuvo eco en la Corte Suprema de Justicia y según la cual el fallo de inexequibilidad equivale a una derogatoria legal, o para sostener que dicho fallo no deroga la ley ni la anula, sino que tiene un efecto propio equidistante.

Normalmente, entonces, se atribuyen efectos solamente hacia adelante a las decisiones de inexequibilidad: el término mismo hace referencia a un precepto que no puede ser ejecutado por ser contrario a la Constitución; se habla de efectos ex nunc. Por el contrario, la sentencia de nulidad actúa retroactivamente, ex tune, en que una vez declarada la nulidad, sus efectos se retrotraen a la fecha del acto anulado.

Corrientemente se hacen diferencias entre la nulidad en el derecho civil y en el derecho administrativo. En el derecho argentino se establece la diferencia entre actos nulos y anulables, según la gravedad de las fallas jurídicas que ostenten, distinción que también opera en el derecho español.

La conciliación que se busca a veces entre el efecto de la nulidad —que persigue arrancar el acto de raíz—y la seguridad jurídica que por razones prácticas quiere tener en pie actos posteriores al anulado, se observa en algunos casos agudos. Lógicamente, dice Rivero, los actos cumplidos por un funcionario cuyo nombramiento fue anulado deberían ser retirados, mas no sucede así por seguridad jurídica de los administrados. En el derecho español se reconoce nulidad de actos de órganos colegiados no solo por violación de reglas de procedimiento para la integración de la voluntad y por falta de quórum, sino también por defectos de composición del mismo órgano; aquí el vicio se desliza hacia la inexistencia del órgano o hacia una falta de competencia por la desfiguración en su formación. Para un caso extremo, el Consejo de Estado de Colombia declaró que al demandarla instalación y funcionamiento de un concejo municipal espurio no era necesario demandar la nulidad de sus actos, pues estos eran inválidos como consecuencia de la nulidad inicial de integración. Puede ser extrema esta solución, por los principios de seguridad jurídica ya expuestos, y la presunción de legalidad, y por ello aceptarse que la nulidad del acto matriz no acarree la de actos posteriores; pero no mediando cosa juzgada o vencimiento del término para interponer la acción, parece lógico que el juez declare la nulidad de actos posteriores, uno por uno, con fundamento en la nulidad que afectó al acto primario. Otras veces está contemplado legalmente que las consecuencias de la nulidad de un acto puedan extenderse a aquellos otros que se han dictado en su desarrollo; así, el art. 1.75 del Código enseña que la nulidad de una ordenanza o un acuerdo municipal, en todo o en parte, significa nulidad virtual, en lo pertinente, de los decretos reglamentarios.

c) El art. 174 contempla enfáticamente la obligatoriedad de las sentencias ejecutoriadas del Consejo de Estado y los tribunales administrativos, tanto para los particulares corno para la administración, con el fin de que por esta no se burlen las consecuencias de las decisiones judiciales. El Código prohíbe, en su art. 158, la reproducción de actos anulados o suspendidos si se conserva la esencia de las disposiciones, a menos que con posterioridad hayan desaparecido los fundamentos legales de esta suspensión o anulación. Si, no obstante esta prohibición, la administración quiere desvirtuar los resultados del pronunciamiento judicial, el art. 158 permite desencadenar contra los actos que la quebranten la suspensión provisional.

En el art. 170 se da un poder amplio y especial a los jueces administrativos en relación con los actos cuyo control les corresponde, pues, además de la anulación de ellos, pueden estatuir disposiciones nuevas en cambio de las acusadas, y modificar y reformar estas. Sin embargo, esta facultad solo puede ejercerse para efectos de restablecer el derecho particular violado.

7. SANEAMIENTO DE VICIOS

En algunos eventos es posible que se purguen los efectos del acto administrativo afectado de algún vicio. La legislación (decreto 19.549 de 1972) y la doctrina argentinas se ocupan de esta posibilidad. En general se habla de saneamiento y se aplica a vicios que hagan el acto anulable y no nulo de pleno derecho: de este modo no puede subsanarse la ausencia de licitación cuando esta era obligatoria, pero sí hacerse correr íntegramente un término que solo corrió en parte. El autor del acto o su superior, si tiene que intervenir en relación con él, si es viable jurídicamente, puede hacer la corrección o verificar la circunstancia para extinguir el acto afectado de la nulidad; si lo primero, suele ser retroactivo. AGUSTÍN GORDILLO distingue hipótesis de ratificación, cuando la autoridad competente reconoce corno propias providencias de quien no estaba habilitado para dictarlas y que no deben confundirse con autorización o aprobación requeridas, de la confirmación, por medio de la cual el autor o su superior jerárquico deciden mantener su vigencia, aunque le parece que es más una renuncia a oponer o pedir la nulidad. Igualmente, se habla de la conversión de un acto viciado en otro, como quien debía ser nombrado por concurso y no lo fue, que puede ser tenido como nombramiento en interinidad; los efectos pueden ser extun según la gravedad del acto para lo del pasado, y ex nunc en relación con la parte nueva o creadora del acto que se convierte.

El Código Contencioso Administrativo estableció como principio (art. 3º) que las nulidades que resulten de vicios del procedimiento podrán sanearse en cualquier tiempo, de oficio (parte declarada inexequible) o a petición del interesado. Sin embargo, algunos no son subsanables, según su entidad, corno aparece en el procedimiento contractual y lo manifiesta bien la ley 80 de 1993.

Como siempre, está presente la preocupación de la justicia administrativa y de los derechos ciudadanos que ella protege; la manera como ella actúe en forma rápida con tal fin hace parte de las medidas cautelares, como la suscripción provisional.

Aspiraciones hacia un mejor funcionamiento en ese sentido se han planteado en España y entre nosotros. La acción de tutela, del art. 86 de la Constitución de 1991 ha sustraído ala jurisdicción de lo contencioso administrativo de decisiones que normalmente serían suyas. Pues ha hecho ver, también, por otro lado, que es indispensable que las decisiones judiciales lleguen rápido a los ciudadanos.

En estos términos de controversias se ubica hoy el tema del control de legalidad en Colombia. Ninguno más propio, por lo demás, para cerrar la actual edición de este libro, que ha pretendido mostrarla evolución del derecho administrativo a lo largo del tiempo en que ha sido publicado.







ANEXO 4


COMPILACION JURISPRUDENCIAL



Se adicionaron a este trabajo académico: el código contenciosos administrativo (decreto 01 de 1984), compilación jurisprudencial reproducida de sentencias relativa a las acciones contencioso administrativo como de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa, acción contractual, acción de tutela, acción de grupo, acción electoral, actos administrativos en sus diferentes modalidades de carácter general e individual para que, quienes utilicen el presente apunte aprovechen su contenido, utilidad y aplicabilidad en el contexto académico de la facultad, en lo referente al derecho administrativo (actividad de la administración, el procedimiento administrativo y el proceso contencioso administrativo jurisdiccional).

Además se anexan la reproducción de los grandes doctrinantes del Derecho Administrativo sobre el Principio de Legalidad, en el Derecho Francés con André de Laubadere, y en Colombia el Dr. Jaime Vidal Perdomo, publicadas por Editorial Temis.

ACCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA. Individualización del acto acusado. De no hacerse, no puede existir pronunciamiento de fondo sobre la controversia jurídica
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda
C. P.: Dr. Álvaro Lecompte Luna
Sentencia: Febrero 20 de 1996
Referencia: Expediente 6298

ACCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA. Se determina por su naturaleza, características del acto acusado y las pretensiones, no por el señalamiento que de ella se haga
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta
C. P.: Dra. Miren de la Lombana de Magyaroff
Providencia: Junio 5 de 1997
Referencia: Expediente 1679

ACCIÓN CONTRACTUAL. Caducidad. Todas las acciones que a bien tenga hacer el contratista, con ocasión de la ejecución del contrato, debe formularlas a más tardar dentro de los dos años siguientes a su terminación o a la liquidación del mismo si ésta era necesaria, so pena de que opere el fenómeno de la caducidad de la acción
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera
C. P.: Dr. Ricardo Hoyos Duque
Sentencia: Agosto 16 de 2001
Referencia: Expediente 14384

ACCIÓN DE CARÁCTER ADMINISTRATIVO POR FALLA EN EL SERVICIO. Es de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa
Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria
M. P.: Dr. Leovigildo Bernal Andrade
Providencia: Agosto 12 de 1999
Referencia: Expediente 19990604A

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO. Al legislador corresponde establecer las reglas mínimas que deben observar las personas para el ejercicio de las acciones judiciales. La eficacia y el funcionamiento de la administración de justicia son objetivos de interés general. La acción de cumplimiento, contemplada en el artículo 87 de la Constitución, propende a la efectividad y aplicación del sistema jurídico, sobre el doble supuesto no por ignorado en la práctica menos obvio en el Estado de Derecho de que las leyes y los actos administrativos se han puesto en vigencia para ser observados y de que toda persona tiene derecho de rango constitucional a que así suceda, no importa si la autoridad obligada por ellos es de rango inferior o de altísima jerarquía. Es evidente que si el punto materia de controversia al incoar una acción de cumplimiento es uno solo, la determinación acerca de sí la autoridad ha ejecutado o no lo ordenado en una ley o acto administrativo, al respecto no puede existir sino una sola respuesta que adopte la forma de decisión judicial vinculante: la del juez competente, quien mediante su fallo pone fin a la controversia que pueda haber antecedido al ejercicio de la acción y al fallo. Lo que carecería de sentido y podría conducir al más absoluto desorden en el seno de la sociedad, a la vez que significaría obstrucción al debido papel de la justicia, sería la posibilidad de dictámenes judiciales contradictorios que afectaran a las mismas personas y en relación con la misma norma o acto administrativo; y a ello estaría expuesto el sistema si una persona estuviera autorizada por la ley para dirigirse simultáneamente a varios jueces planteándoles la misma inquietud
Corte Constitucional
M. P.: Dr. José Gregorio Hernández Galindo
Sentencia: Noviembre 8 de 2000 (C-1511)
Referencia: Expediente D-2982

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO. Aspectos genéricos: origen y desarrollo de la acción. Legalidad en el trámite de la ley. Competencia de los jueces contenciosos respecto de su conocimiento. Titularidad. Objeto de la acción de cumplimiento. Conocimiento en segunda instancia. Alcance de la interpretación del no cumplimiento por parte del juez o tribunal que conozca del asunto. Autoridad contra la cual se debe dirigir la acción. Referencia a la acción de cumplimiento respecto de normas que establecen gastos
Corte Constitucional
Ms. Ps.: Drs. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara
Sentencia: Abril 29 de 1998 (C-157)
Referencia: Expedientes D-1790, 1793, 1796, 1798, 1808, 1810, 1816, 1817 y 1819

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO. El objeto específico de la decisión judicial respecto de una acción de cumplimiento. Diferencia entre incumplir una norma e inaplicarla por inconstitucional. Carácter general y definitivo de las decisiones de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado según los artículos 241 y 237-2 de la Constitución. Efecto singular de las decisiones que se adoptan en virtud de la excepción de inconstitucionalidad
Corte Constitucional
M. P.: Dr. José Gregorio Hernández Galindo
Sentencia: Octubre 21 de 1998 (C-600)
Referencia: Expediente D-2047

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO. Esta acción puede ser utilizada para asegurar el cumplimiento de todas las normas con fuerza de ley, lo cual incluye no solo a las leyes en sentido formal, que por el solo hecho de ser expedidas por el Congreso y sancionadas por el Presidente, tienen fuerza de ley, sino también a otros actos normativos, que sin ser leyes formalmente, tienen por expreso mandato constitucional, fuerza de ley, como sucede con los decretos de facultades extraordinarias
Corte Constitucional
M. P.: Dr. Alejandro Martínez Caballero
Sentencia: Noviembre 10 de 1999 (C-893)
Referencia: Expediente D-2378


ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO. Finalidad y función. El ámbito dentro del cual la acción de cumplimiento adquiere su significación y sentido como mecanismo de protección de los derechos de los particulares y garantía de realización de los fines del Estado está dado, naturalmente, por el incumplimiento de un deber a cargo de la administración que se expresa a través de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos. En estos eventos, el particular está facultado para acudir ante el funcionario judicial competente -los jueces de la jurisdicción administrativa-, para presentar una solicitud que remedie la acción u omisión de la autoridad que incumple o ejecuta actos o hechos que permiten deducir inminentemente la inobservancia de un deber que se predica de la administración. La acción de cumplimiento fue una innovación del Constituyente de 1991 encaminada a afrontar el problema de la inactividad de la administración cuando ésta se manifiesta, en principio, en una omisión. En tal caso, al juez le corresponde ordenar que cese la omisión y se cumpla el deber. La constitución en renuencia de la autoridad como requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento. Como la acción de cumplimiento no es para garantizar la ejecución general de las leyes, sino el cumplimiento de deberes omitidos, la constitución en renuencia es un paso conducente dentro del proceso encaminado a exigir a una autoridad el cumplimiento de una de sus obligaciones (legales o administrativas), pues ésta es la manera, no solo de constatar el incumplimiento de la administración, sino de delimitar el ámbito del deber omitido. La configuración de la renuencia asegura el efectivo acceso de los particulares a la justicia, sobre la base de un hecho cierto -el incumplimiento de una solicitud concreta- que el juez debe valorar para tomar la decisión que efectivamente conduzca a que la administración haga lo necesario para cumplir el mandato específico y determinado que se ha negado a realizar. La eficacia y pertinencia de la orden judicial será mayor cuando se haya predeterminado qué es lo que la administración se niega a hacer para cumplir el deber omitido. Acción de cumplimiento y acción de tutela
Corte Constitucional
M. P.: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa
Sentencia: Noviembre 15 de 2001 (C-1194)
Referencia: Expediente D-3513

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO. Improcedencia cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del acto administrativo, salvo que de no proceder el juez se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante
Corte Constitucional
Ms. Ps.: Drs. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera
Vergara
Sentencia: Mayo 7 de 1998 (C-193)
Referencia: Expediente D-1863

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO. La procedibilidad de la acción está condicionada no solo al incumplimiento material ya acaecido de la norma legal o del acto administrativo, sino a la existencia de acciones u omisiones por parte de la autoridad pública acusada, que permitan deducir inminente incumplimiento de la misma. Requisitos de contenido de los fallos que produzcan los jueces que conocen y resuelven las acciones de cumplimiento. Uno de ellos es impartir la orden a los organismos de control para que inicien las investigaciones penales o disciplinarias a que haya lugar, siempre y cuando la conducta del incumplido así lo exija. Aquél que incumpla orden judicial proferida con base en la ley incurrirá en desacato y el mismo será sancionable de conformidad con las normas vigentes
Corte Constitucional
M. P.: Dr. Fabio Morón Díaz
Sentencia: Enero 17 de 2001 (C-010)
Referencia: Expediente D-3063

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO. Sanción por actuación temeraria. Autoridad competente para imponerla. Referencia a la sanción disciplinaria. Sería violatorio del principio non bis in idem que se juzgara en procesos separados y sucesivos a un abogado que incurriera en la conducta de temeridad, tanto por lo establecido en la ley acerca de las acciones de cumplimiento, como por haber reincidido en la falta en contra de la lealtad debida a la administración de justicia
Corte Constitucional
M. P.: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa
Sentencia: Octubre 15 de 2002 (C-870)
Referencia: Expediente D-3987
Decisión: Exequibilidad e inexequibilidad del inciso 2º del artículo 28 de la Ley 393 de 1997

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO. Sujetos y objeto. Su objeto es hacer efectivos la ley o el acto administrativo. Por lo tanto, el legislador no estaba obligado a configurar una acción de cumplimiento cuyo objeto cobijara la pretensión de indemnización de perjuicios. En consecuencia, la naturaleza de la acción de cumplimiento la aleja de aquéllas que se revisten de un carácter declarativo de derechos. Lo que el constituyente quiso fue establecer un mecanismo para hacer efectivos mandatos o derechos expresamente consagrados en la ley o en el acto administrativo anterior, sobre los cuales no existe discusión o incertidumbre. El pago de indemnizaciones de perjuicios puede ser demandado ante la jurisdicción contencioso administrativa cuando una operación material de una autoridad o de un particular en ejercicio de funciones públicas ha causado un daño antijurídico a un tercero (acción de reparación directa), o cuando un acto administrativo nulo genera un daño de la misma índole (acción de nulidad y restablecimiento del derecho), o cuando se demanda el incumplimiento de un contrato estatal y la responsabilidad consecuencial
Corte Constitucional
M. P.: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa
Sentencia: Mayo 31 de 2000 (C-638)
Referencia: Expediente 2666

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO. Titularidad. Los servidores públicos
pueden ejercer la Corte Constitucional.
M. P.: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa
Sentencia: Abril 29 de 1998 (C-158)
Referencia: Expedientes D-1828, 1833, 1837 y 1839

ACCIÓN DE GRUPO. Naturaleza. Requisitos de procedencia. Referencia a la tesis de grupo preexistente
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera
C. P.: Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez
Providencia: Agosto 12 de 2004
Referencia: Expediente 270012331000200400401 01
Decisión: Revoca providencia

ACCIÓN DE LESIVIDAD. Procede cuando la Administración expide un acto administrativo que le resulta perjudicial en razón de que contraviene el orden jurídico superior, y sin embargo, no puede revocarlo directamente debido a que no se reúnen los requisitos para hacerle cesar sus efectos mediante el mecanismo de la revocatoria directa, ya que no es viable obtener el consentimiento escrito del particular
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda
C. P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro
Sentencia: Noviembre 7 de 2002
Referencia: Expediente 3068-00
Decisión: Confirma sentencia

ACCIÓN DE NULIDAD ABSOLUTA DE CONTRATO ESTATAL. Legitimación. La nulidad absoluta del contrato está establecida en interés del orden jurídico. De allí que la única consecuencia de su declaratoria sea la de volver a las partes a su estado anterior (artículo 48 de la Ley 80 de 1993). Pero si es un tercero el que intenta la acción de nulidad absoluta de un contrato de la administración pública, no podrá pretender consecuencias indemnizatorias de la prosperidad de su pretensión. Caducidad de la acción
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera
C. P.: Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez
Sentencia: Octubre 19 de 2000
Referencia: Expediente 12393

ACCIÓN DE NULIDAD ELECTORAL Y ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Un acto administrativo sólo se puede anular si las normas señaladas como infringidas se encuentran vigentes al momento de la expedición del mismo. La acción de nulidad de carácter electoral es pública y la pueden ejercer todas las personas, pues lo que se busca es el cumplimiento de las normas relativas a la inelegibilidad y la preservación de la legalidad en los procesos eleccionarios o en los nombramientos. Si se afectó un derecho de contenido laboral puede ejercerse la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, mas no por la primera, porque no es a través de la acción electoral como puede obtener el restablecimiento de derecho alguno
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta
C. P.: Dr. Darío Quiñones Pinilla
Sentencia: Noviembre 2 de 2000
Referencia: Expediente 2421

ACCIÓN DE NULIDAD ELECTORAL. Acumulación de pretensiones. Requisitos de competencia, identidad objetiva y procedimiento. Controversia respecto de la legalidad de los actos administrativos que declaran una elección
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta
C. P.: Dr. Dario Quiñones Pinilla
Sentencia: Febrero 5 de 2004
Referencia: Expediente 3208
Decisión: Revoca auto

ACCIÓN DE NULIDAD ELECTORAL. Configuración de las distintas causales. Naturaleza de la acción
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta
C. P.: Dr. Mario Alario Méndez
Sentencia: Agosto 16 de 2002
Referencia: Expediente 2788
Decisión: Revoca sentencia

ACCIÓN DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD. Competencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo para conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad que se promuevan contra los decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional, que no correspondan a la Corte Constitucional, cuya inconformidad con el ordenamiento jurídico se establezca mediante confrontación directa con la Constitución Política y que no obedezcan a función propiamente administrativa
Corte Constitucional.
M. P.: Dr. Álvaro Tafur Galvis
Sentencia: Diciembre 5 de 2001 (C-1290)
Referencia: Expediente D-3588
Decisión: Exequibilidad de las expresiones “de carácter general” y “directa” contenidas en el inciso primero del numeral 7 del artículo 33 de la Ley 446 de 1998

ACCIÓN DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD. Contra actos proferidos por el ejecutivo y cuyo control corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa. Dicha acción, cuya decisión corresponde a la Sala Plena Contencioso Administrativa, sólo se da cuando la transgresión por parte del acto se presenta directamente y en forma inmediata frente a normas constitucionales, es decir, cuando la norma violada resulta serlo directamente la constitucional; pero, cuando la norma que se transgrede directamente es la ley, aunque con tal transgresión también resulte vulnerada la norma constitucional en forma mediata, la acción de nulidad se tramita y decide por la correspondiente sección de la Sala Contencioso Administrativa. Liquidación de regalías por concepto de explotación de los yacimientos de hidrocarburos de propiedad privada

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera
C. P.: Dr. Daniel Suárez Hernández
Sentencia: Junio 18 de 1998
Referencia: Expediente 11120

ACCIÓN DE NULIDAD Y ACCIÓN DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD. Aspectos diferenciadores. Competencias
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera
C. P.: Dr. Juan Alberto Polo Figueroa
Providencia: Agosto 9 de 1996
Referencia: Expediente 3581

ACCIÓN DE NULIDAD Y ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Causales. Diferencia
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera
Consejera ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez
Providencia: Diciembre 7 de 2005
Referencia: Expediente 29698
Decisión: Confirma providencia

ACCIÓN DE NULIDAD Y ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Indebida escogencia de la acción. Referencia a la suspensión y retiro del servicio del personal civil vinculado al Ministerio de Defensa
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera
C. P.: Dra. María Elena Giraldo Gómez
Sentencia: Marzo 18 de 2004
Referencia: Expediente 14733
Decisión: Confirma sentencia

ACCIÓN DE NULIDAD Y ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. La acción de simple nulidad es un mecanismo judicial de control de legalidad que busca el restablecimiento del orden jurídico vulnerado por un acto administrativo que lo contraría (objetivo). Ésta puede ser ejercida por cualquier persona y en principio procede contra actos administrativos de carácter general. Cuando el quebranto del orden jurídico afecte de manera directa los derechos particulares y concretos de una persona, puede ésta solicitar la nulidad y obtener el correspondiente restablecimiento, como legitimado en la causa para ello. De lo cual se deduce que procede contra actos de contenido subjetivo. Caducidad de la acción
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta
C. P.: Dra. María Inés Ortiz Barbosa
Providencia: Enero 30 de 2002
Referencia: Expediente 13498
Decisión: Confirma providencia

ACCIÓN DE NULIDAD Y ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Diferencias y consagración
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda
C. P.: Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora
Sentencia: Enero 27 de 1994
Referencia: Expediente 8599

ACCIÓN DE NULIDAD Y ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Los actos administrativos de contenido particular y concreto cuya nulidad implica el restablecimiento de un derecho, no son impugnables jurisdiccionalmente a través de la acción de nulidad, cuya finalidad es la protección de la legalidad abstracta. Por ello dichos actos deben ser impugnados mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta
M. P.: Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié
Sentencia: Julio 10 de 2002
Referencia: Expediente 12592
Decisión: Inhibitoria

ACCIÓN DE NULIDAD Y DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. El hecho de que se haya invocado el ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo no convierte “per se” la demanda en inepta, pues, en aras de garantizar la prevalencia del derecho sustancial, debe el juzgador interpretarla y analizar si se dan o no los presupuestos para la viabilidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85. Caducidad de la segunda modalidad
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera
C. P.: Dr. Manuel Santiago Urueta Ayola
Providencia: Julio 1º de 1999
Referencia: Expediente 5444

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE CARÁCTER LABORAL. Caducidad. Opera a partir de los cuatro meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda
C. P.: Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora
Providencia: Noviembre 18 de 1999
Referencia: Expediente 1993

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE CARÁCTER LABORAL. Esta acción, a la luz del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, caduca al cabo de 4 meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda
C. P.: Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado
Providencia: Abril 6 de 2000
Referencia: Expediente 381-00

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Y ACCIÓN DE REINTEGRO. Competencia en asuntos sobre fuero sindical. El asunto dejado en manos de la jurisdicción ordinaria laboral no implica que ella esté facultada para determinar si los actos administrativos están viciados por violación de la ley, falsa motivación o desviación de poder, ello es competencia exclusiva de la jurisdicción contencioso administrativa. La competencia del juez ordinario laboral se limita a determinar si se desconocieron las prerrogativas del fuero sindical. En estos procesos los objetos tutelados son distintos y no implican prejudicialidad. En el primer caso se protege el fuero sindical y por ende el derecho de asociación, sin perjuicio de los demás aspectos que pudieran viciar la expedición del acto administrativo, en sí mismo; de otra parte, la prosperidad o negativa de una de las demandas no implica, necesariamente, que la otra, por la misma razón antes anotada, corra la misma suerte
Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda
C. P.: Dr. Alberto Arango Mantilla
Sentencia: Marzo 14 de 2002
Referencia: Expediente 2123-00
Decisión: Revoca sentencia

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Agotamiento de la vía gubernativa y caducidad de la acción como presupuesto para acceder ante la jurisdicción contenciosa administrativa
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda
C. P.: Dr. Alberto Arango Mantilla
Sentencia: Septiembre 3 de 1999
Referencia: Expediente 16765

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Caducidad. En trabajadores oficiales. Régimen legal aplicable
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda
C. P.: Dra. Dolly Pedraza de Arenas
Providencia: Julio 28 de 1995
Referencia: Expediente 11610

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Caducidad. Inoperancia respecto de actos administrativos de carácter laboral que reconozcan prestaciones periódicas. Referencia a la prima técnica
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda
Consejera ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero
Sentencia: Noviembre 4 de 2004
Referencia: Expediente 5908-03
Decisión: Revoca sentencia

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. De conformidad con el inciso 2o del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, caduca al cabo de cuatro meses contados a partir de la publicación, notificación o ejecución del acto según el caso
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda
C. P.: Dr. Javier Díaz Bueno
Providencia: Agosto 21 de 1998
Referencia: Expediente 130298

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. El reconocimiento de los perjuicios producidos debe solicitarse con la formulación de la pretensión restablecedora
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera
C. P.: Dr. Carlos Betancur Jaramillo
Sentencia: Octubre 24 de 1994
Referencia: Expediente 8235

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Es esencial de esta acción, la impugnación de un acto administrativo que se considera lesivo a los intereses del accionante. Por tanto, si no se presenta pretensión anulatoria de acto administrativo o se desiste de la presentada, resulta inepta la demanda. Y se da esta situación porque no es posible en un proceso, iniciado en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, proceder a un restablecimiento del derecho sin previamente haber anulado el acto administrativo que lesiona el derecho del reclamante
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda
C. P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro
Sentencia: Enero 31 de 2002
Referencia: Expediente 6866-01
Decisión: Inhibitoria

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Procedencia respecto a Actos Administrativos de carácter general
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera
C.P.: Dr. Camilo Arciniegas Andrade
Providencia: Julio 13 de 2006
Referencia: Expediente 2003-00515-01
Decisión: Confirma providencia

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Respecto de sanciones de destitución. Deben demandarse todos los actos administrativos relativos a tal destitución
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda
C. P.: Dr. Álvaro Lecompte Luna
Sentencia: Abril 11 de 1996
Referencia: Expediente 10.702

ACCIÓN DE NULIDAD. Finalidad. Consideraciones en torno del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo
Corte Constitucional.
M. P.: Dr. Antonio Barrera Carbonell
Sentencia: Noviembre 16 de 1994 (C-513)
Referencia: Expediente D-606

ACCIÓN DE NULIDAD. Finalidad. Efectos de la sentencia que la declara. Legitimación. Debe presentarse copia del acto acusado
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta
C. P.: Dr. Guillermo Chahín Lizcano
Providencia: Agosto 5 de 1994
Referencia: Expediente 5530

ACCIÓN DE NULIDAD. Improcedente cuando se trata de actos de carácter particular
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera
C. P.: Dr. Yesid Rojas Serrano
Sentencia: Enero 29 de 1993

ACCIÓN DE NULIDAD. Individualización de las pretensiones. Deber de demanda frente a los actos principales como a los modificados o confirmados en la vía gubernativa
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera
C. P.: Dr. Miguel González Rodríguez
Sentencia: Julio 28 de 1994
Referencia: Expediente 2717

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Y ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Indebida escogencia de la acción. Diferencias. Las causas que pueden motivar el ejercicio de la acción de reparación directa son variadas: 1) un hecho, una omisión, una operación administrativa, la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa 2) la condena o la conciliación por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso y/o 3) las conductas materiales provenientes de los particulares que le causan daños a la Administración. El objeto de tal mecanismo judicial de defensa busca la declaratoria de responsabilidad extracontractual y la consecuente reparación del daño causado. Mientras que la causa que origina la acción de nulidad y restablecimiento es un acto administrativo que el demandante considere ilegal; persigue (objeto) la nulidad del acto y además el restablecimiento y/o la indemnización y/o la devolución de lo indebidamente pagado. Tal acción persigue: 1) impugnar la validez de un acto jurídico administrativo y, como declaración consecuencial, 2) restablecer el derecho subjetivo lesionado
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera
C. P.: Dra. María Elena Giraldo Gómez
Providencia: Abril 1º de 2004
Referencia: Expediente 26277
Decisión: Confirma providencia

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Y ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Indebida escogencia de la acción. Referencia a la reclamación de la indemnización por supresión de cargos
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera
C. P.: Dra. María Elena Giraldo Gómez
Providencia: Mayo 27 de 2004
Referencia: Expediente 26417
Decisión: Confirma providencia

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Y ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Indebida escogencia de la acción. Si el daño alegado tiene como causa un acto administrativo, la acción no podrá ser sino de nulidad y restablecimiento; como no podrá ser sino de reparación directa cuando la lesión devenga de un hecho, de una omisión o de una operación administrativa; y como no podrá ser sino contractual cuando el perjuicio tenga como causa el contrato mismo, los hechos de ejecución o cumplimiento de su objeto contractual o los actos administrativos dictados por la entidad pública contratante con motivo u ocasión de la actividad contractual. Referencia al acto de retiro del servicio
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera
C. P.: Dr. Germán Rodríguez Villamizar
Providencia: Junio 10 de 2004
Referencia: Expediente 24847
Decisión: Confirma providencia

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Y ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR TRABAJOS PÚBLICOS. Diferencias históricas. Aplicación de los términos de caducidad. Exclusión de la prescripción. A efectos de determinar qué figura es la aplicable, si la caducidad de la acción o la prescripción extintiva, debe analizarse la época en que se produjeron los acontecimientos causa de la litis, puesto que ante la ausencia de una reglamentación especial sobre caducidad resulta aplicable el término de prescripción extintiva prevista en el Código Civil
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera
C. P.: Dr. Daniel Suárez Hernández
Providencia: Marzo 18 de 1999
Referencia: Expediente 15943

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA. Caducidad. Circunstancias especiales en que no resulta clara la ocurrencia del término señalado. Cuando dicho fenómeno no puede determinarse en forma evidente, en aras de garantizar el acceso a la administración de justicia, debe admitirse la demanda, para que, en el curso del proceso se aclaren los aspectos que permitan establecer la fecha que ha de tomarse para contabilizar el término de caducidad. En otras palabras, como no es claro el agotamiento del plazo de la caducidad, resulta viable admitir la demanda, sin perjuicio de que al momento de desatar el fondo del asunto, previo el análisis del material probatorio, el juez vuelva a pronunciarse sobre ese tema. Referencia al reclutamiento irregular de persona incapaz
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera
C. P.: Dr. Germán Rodríguez Villamizar
Providencia: Junio 10 de 2004
Referencia: Expediente 24430
Decisión: Revoca providencia

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA. Caducidad. En procesos por falla médica. Si bien el término de caducidad empieza a correr a partir de la ocurrencia del hecho, cuando no puede conocerse, en el mismo momento, cuáles son las consecuencias de tal hecho, debe tenerse en cuenta la fecha en la que se determina que el perjuicio de que se trata es irreversible y el paciente tiene conocimiento de ello.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera
C. P.: Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez
Providencia: Noviembre 8 de 2001
Referencia: Expediente 13672

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA. Por daños ocasionados con la orden judicial de detención preventiva. Operancia del fenómeno de caducidad de la acción
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera
C. P.: Dra. María Elena Giraldo Gómez
Sentencia: Febrero 14 de 2002
Referencia: Expediente 13622
Decisión: Modifica sentencia

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA. Por privación injustificada de la libertad. Operancia de la caducidad
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera
C. P.: Dr. Juan de Dios Montes Hernández
Sentencia: Julio 22 de 1994
Referencia: Expediente 9410

ACCIÓN DE REPETICIÓN. Consagrada en el artículo 90 de la Constitución Nacional. De la administración contra sus servidores. Como consecuencia de conciliación prejudicial
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera
C. P.: Dr. Ricardo Hoyos Duque
Providencia: Abril 16 de 1998
Referencia: Expediente 14102

ACCIÓN DE REPETICIÓN. Contra funcionarios. Derivada de condenas por responsabilidad estatal
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera
C. P.: Dr. Carlos Betancur Jaramillo
Providencia: Septiembre 6 de 1995
Referencia: Expediente 10785

ACCIÓN DE REPETICIÓN. El Estado debe repetir contra el agente suyo, cuya conducta, calificada en los términos de dolosa o gravemente culposa, sea causa de la condena de reparación patrimonial del daño antijurídico causado. La administración, como parte demandada en el proceso, dentro del término de fijación en lista, puede pedir la vinculación, por la vía del llamamiento en garantía o de la denuncia del pleito, del funcionario causante del daño, cuando su conducta tenga las connotaciones de dolo o culpa grave, antes señaladas, persona esta que tiene la calidad de tercero, procesalmente hablando. Sea que la administración incoe la acción de repetición luego de culminado el proceso de responsabilidad o que dentro de éste se produzca el llamamiento en garantía, debe observarse que, en cualquiera de estos casos, existen dos relaciones jurídicas diferentes en cuanto a su alcance y contenido. Operancia del fenómeno conciliatorio y su incidencia procesal
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera
C. P.: Dr. Germán Rodríguez Villamizar
Providencia: Diciembre 9 de 1998
Referencia: Expediente 14914


ACCIÓN DE SIMPLE NULIDAD Y ACCIÓN DE NULIDAD DE CARÁCTER ELECTORAL. La acción de simple nulidad, así como la de carácter electoral, tiene como finalidad la de mantener la legalidad abstracta, el orden jurídico, y, en modo alguno, el restablecimiento de derechos subjetivos o particulares y puede ejercerse por cualquier persona. Pero mientras la primera puede promoverse en cualquier tiempo, la de nulidad de carácter electoral, por el contrario, debe ejercerse dentro del término establecido en la ley. Y mientras una se tramita por el proceso ordinario establecido en el Código Contencioso Administrativo, la otra debe adelantarse por el procedimiento electoral. Referencia a los actos preparatorios y definitivos. Conformación de listas de elegibles para proveer cargos y nombramientos
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta
C. P.: Dr. Dario Quiñones Pinilla
Sentencia: Agosto 4 de 2000
Referencia: Expediente 2407

ACCIÓN DE SIMPLE NULIDAD Y ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. No diferenciar la acción escogida hace improcedente la demanda
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera
C. P.: Dr. Yesid Rojas Serrano
Sentencia: Mayo 26 de 1993

ACCIÓN DE TUTELA Y ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. La finalidad perseguida por el legislador al consagrar la procedencia de los dos mecanismos de defensa es la siguiente: 1- Con el excepcional de tutela impedir de manera oportuna la violación irreversible de los derechos fundamentales, ante la inminencia de un perjuicio irremediable, 2- Con el ordinario, permitir que el juez natural decida definitivamente, dada la naturaleza temporal de la sentencia favorable de tutela
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera
C. P.: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
Providencia: Febrero 19 de 2004
Referencia: Expediente 00629
Decisión: Revoca providencia

ACCIÓN DE TUTELA. Acceso a los documentos públicos y a obtener copia de los mismos
Corte Constitucional
M. P.: Dr. Hernando Herrera Vergara
Sentencia: Agosto 3 de 1993
Referencia: Sentencia T-306

ACCIÓN DE TUTELA. Carácter subsidiario. Acción contra particulares. Derecho de petición
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil
M. P.: Dr. Héctor Marín Naranjo
Sentencia: Enero 25 de 1993

ACCIÓN DE TUTELA. Carrera administrativa y judicial. Para no vulnerar la Constitución Política ni atropellar los derechos fundamentales de los aspirantes que concursan para desempeñar cargos dentro de la Rama Judicial, producida una vacante, el nominador está obligado a nombrar al concursante que obtuvo el primer puesto en la lista de elegibles, reservando a los siguientes para posteriores nombramientos, también en orden descendente, mientras no se reciba nueva lista del Consejo Superior de la Judicatura
Corte Constitucional
M. P.: Dr. José Gregorio Hernández Galindo
Sentencia: Abril 2 de 1998 (SU-136)
Referencia: Expediente T-136683

ACCIÓN DE TUTELA. Derecho de petición y el reconocimiento pensional
Corte Constitucional
M. P.: Dr. Hernando Herrera Vergara
Sentencia: Enero 30 de 1997 (T-038)
Referencia: Expediente T-113949

ACCIÓN DE TUTELA. Por violación del derecho de petición
Consejo de Estado, Sala Plena
C. P.: Dr. Daniel Suárez Hernández
Sentencia: Octubre 15 de 1992

ACCIÓN DE TUTELA. Protección de los derechos a la vida y a la integridad personal. Responsabilidad esencial del Estado. Fallas de seguridad en el transporte público colectivo urbano
Corte Constitucional
M. P.: Dr. José Gregorio Hernández Galindo
Sentencia: Agosto 10 de 1994 (T-354)
Referencia: Expediente T-37699

ACCIONES DE GRUPO. Titularidad. Objeto y propósito. Particularidades procesales. La Constitución de 1991 no distingue entre intereses colectivos e intereses difusos, para restringir los primeros a un grupo organizado y los segundos a comunidades indeterminadas, pues ambos tipos de intereses se entienden comprendidos en el término “colectivos”. En el constitucionalismo colombiano, la distinción importante es entre intereses o derechos colectivos indivisibles, que son los específicamente amparados por las acciones de grupo, y los que podrían denominarse los derechos o intereses de grupo con objeto divisible e individualizable, que son los propiamente protegidos por las acciones de grupo. Las acciones de grupo buscan modificar el comportamiento de ciertos actores económicos, y en especial disuadirlos de realizar ciertos actos que pueden ocasionar perjuicios menores a grupos muy numerosos de la población. Sin la existencia de la acción de grupo, esos actores no tienen un incentivo claro para prevenir esos daños, pues es improbable que sean demandados individualmente por cada uno de los afectados. La institucionalización de la acción de grupo modifica la situación, pues genera a esas compañías la posibilidad de ser demandadas por uno de los afectados, pero en nombre de todos los usuarios, lo cual podría tener enormes consecuencias económicas. Este riesgo es entonces un estímulo poderoso para que las compañías modifiquen su conducta, a favor de los usuarios. Referencia a la exigencia de la preexistencia del grupo
Corte Constitucional
M. P.: Dr. Rodrigo Uprimny Yepes
Sentencia: Junio 8 de 2004 (C-569)
Referencia: Expediente D-4939
Decisión: Exequibilidad e inexequibilidad parcial de los artículos 3º y 46 de la Ley 472 de 1998

ACCIONES POPULARES. Principio de solidaridad. Fijación del monto del incentivo al actor en acciones que versen en contra de la violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa. Competencia del juez
Corte Constitucional
M. P.: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra
Sentencia: Mayo 25 de 2004 (C-512)
Referencia: Expediente D-4972
Decisión: Exequibilidad de la expresión “Igualmente fijará el monto del incentivo para el actor popular”, contenida en el artículo 34 de la Ley 472 de 1998

ACCIONES POPULARES. Procedibilidad. Alcance respecto a los actos y contratos de la administración. Referencia a la violación de la moralidad administrativa
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera
C.P.: Dr. Ramiro Saavedra Becerra
Sentencia: Octubre 5 de 2005
Referencia: Expediente (AP-01588)
Decisión: Revoca sentencia

ACLARACIÓN DE SENTENCIAS. Requisitos
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta
C. P.: Dr. Guillermo Chahín Lizcano
Providencia: Octubre 23 de 1992

ACLARACIÓN DE SENTENCIAS. Se rige por las normas del Código de Procedimiento Civil
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta
C. P.: Dr. Miguel Viana Patiño
Sentencia: Junio 4 de 1993

ACTO ADMINISTRATIVO. Es la manifestación de voluntad de la autoridad administrativa, con miras a crear, extinguir o modificar los derechos de los administrados, sean estos personales, subjetivos, reales o de crédito y que afecten sus intereses jurídicos. Determinación
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera
C. P.: Dr. Manuel Santiago Urueta Ayola
Sentencia: Junio 7 de 2002
Referencia: Expediente 296
Decisión: Revoca sentencia y deniega pretensiones

ACTO ADMINISTRATIVO. Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero si fue revocado, sólo procede demandar la última decisión
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda
C. P.: Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda
Sentencia: Marzo 5 de 1998
Referencia: Expediente 14374

ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER GENERAL. Acciones que proceden. Si bien la acción de nulidad y restablecimiento del derecho puede intentarse también contra actos administrativos de carácter general, el acto de que se trate debe contener efectos concretos o individuales de manera directa, de suerte que los eventuales perjuicios que pueda causar a una persona en particular se desprendan directamente de su texto
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera
C. P.: Dr. Camilo Arciniegas Andrade
Providencia: Agosto 20 de 2004
Referencia: Expediente 01185-01
Decisión: Confirma providencia

ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER NACIONAL. Competencia para conocer de su legalidad
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta
C. P.: Dr. Reinaldo Chavarro Buriticá
Providencia: Octubre 11 de 2002
Referencia: Expediente 2967
Decisión: Declara nulidad

ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER PARTICULAR Y CONCRETO. Revocación. Las autoridades en ejercicio de la función que les otorga la ley, no pueden modificar o revocar los actos creadores de situaciones jurídicas subjetivas, individuales y concretas, sin el consentimiento del titular, y si consideran que el acto es portador de alguna irregularidad o vicio, se ha de acudir ante la jurisdicción contencioso-administrativa, para demandar su nulidad. Derecho a la pensión de jubilación de servidores públicos
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda
C. P.: Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora
Sentencia: Agosto 12 de 1999
Referencia: Expediente 725/99

ACTOS ADMINISTRATIVOS DE MERA EJECUCIÓN. Naturaleza jurídica. No pueden ser objeto de controversia mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues se trata de actos que se limitan al cumplimiento de una providencia judicial que contiene una obligación
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera
C. P.: Dr. Daniel Suárez Hernández
Providencia: Abril 15 de 1999
Referencia: Expediente 15716

ACTOS ADMINISTRATIVOS PREPARATORIOS. Como actos de trámite, no pueden ser impugnados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que sólo examina la validez de actos definitivos. La irregularidad de los actos preparatorios o de trámite que han de cumplirse para la producción de actos administrativos definitivos, que son los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, hacen nulos por estos últimos. Por lo mismo, son estos los que han de ser impugnados, no los actos preparatorios o de trámite, aunque el vicio de nulidad tenga en ellos su origen
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta
C. P.: Dra. María Nohemí Hernández Pinzón
Providencia: Octubre 30 de 2003
Referencia: Expediente 3161
Decisión: Confirma providencia

ACTOS ADMINISTRATIVOS. Acciones procedentes. Naturaleza del acto, oportunidad, interés y legitimación
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera
C. P.: Dr. Carlos Betancur Jaramillo
Sentencia: Agosto 20 de 1993
Referencia: Expediente 6242

ACTOS ADMINISTRATIVOS. Competencia para emitirlos. Delegación. Publicidad
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera
C. P.: Dr. Juan Alberto Polo Figueroa
Sentencia: Enero 23 de 1997
Referencia: Expediente 4114

ACTOS ADMINISTRATIVOS. De carácter general. Obligatoriedad para los particulares. Publicación
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta
C. P.: Dr. Jaime Abella Zárate
Sentencia: Agosto 19 de 1994
Referencia: Expediente 5561

ACTOS ADMINISTRATIVOS. Decaimiento por pérdida de su fuerza ejecutoria. Una cosa es diferir la entrada en vigencia de un decreto reglamentario como modo de determinar el momento a partir del cual empezará a regir, y otra, suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo que ha sido demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera
C. P.: Dr. Camilo Arciniegas Andrade
Sentencia: Marzo 27 de 2003
Referencia: Expediente 7095
Decisión: Niega pretensiones

ACTOS ADMINISTRATIVOS. Existencia jurídica. Vía gubernativa. Revocatoria. Recursos. Acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Impuesto de extracción de arena, cascajo y piedra. Improcedencia de la conciliación en asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta
C. P.: Dr. Julio E. Correa Restrepo
Providencia: Febrero 20 de 1998
Referencia: Expediente 8674

ACTOS ADMINISTRATIVOS. Existencia, eficacia, fuerza ejecutoria y suspensión provisional. Referencia al artículo 66 del Código Contencioso Administrativo
Corte Constitucional
M. P.: Dr. Hernando Herrera Vergara
Sentencia: Febrero 23 de 1995 (C-69)
Referencia: Expediente D-699

ACTOS ADMINISTRATIVOS. Fuerza ejecutoria. Suspensión y pérdida. Mérito ejecutivo
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta
C. P.: Dr. Luis Eduardo Jaramillo Mejía
Providencia: Octubre 28 de 1994
Referencia: Expediente 0437

ACTOS ADMINISTRATIVOS. La causa como uno de sus elementos esenciales. La falsa motivación como causal de anulación
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda
C. P.: Dr. Silvio Escudero Castro
Sentencia: Junio 12 de 1997
Referencia: Expediente 8178

ACTOS ADMINISTRATIVOS. La falta o irregular notificación trae como consecuencia la inejecutabilidad de los actos administrativos, y así lo prevé tanto el artículo 64 del Código Contencioso Administrativo, como el artículo 68 ibídem. Sin embargo, se considera que frente a un acto administrativo que no ha sido notificado, o lo ha sido de forma irregular, el administrado puede, dándose por suficientemente enterado, interponer los recursos legales procedentes por la vía gubernativa, o impugnar dicho acto directamente ante la jurisdicción, mediante el ejercicio de las acciones contencioso administrativas. Se configura así la notificación por conducta concluyente
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta
C. P.: Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié
Sentencia: Mayo 4 de 2001
Referencia: Expediente 11609

ACTOS ADMINISTRATIVOS. Notificaciones. Por conducta concluyente
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera
C. P.: Dr. Juan Alberto Polo Figueroa
Sentencia: Noviembre 27 de 1997
Referencia: Expediente 4335

ACTOS ADMINISTRATIVOS. Quedan en firme cuando los recursos interpuestos se hayan decidido
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta
C. P.: Dr. Roberto Medina López
Providencia: Octubre 25 de 1999
Referencia: Expediente 1320

ACTOS ADMINISTRATIVOS. Recursos que proceden en vía gubernativa. Naturaleza de la reposición y la apelación. El primero es un recurso optativo pues el obligatorio de interponer es el de apelación. El carácter potestativo de dicho recurso pone en evidencia que el acto que lo decide cuando es confirmatorio tiene un carácter eminentemente accesorio frente al acto que es objeto del mismo, esto es, frente al acto principal. El acto administrativo principal como el que decide el recurso de apelación son los presupuestos básicos para que la vía gubernativa se entienda agotada en debida forma, amén de que la notificación del último es la que tiene incidencia para el cómputo del término de caducidad, esto es, para el ejercicio oportuno de la acción
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera
C. P.: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
Sentencia: Julio 6 de 2001
Referencia: Expediente 6352

ACTOS ADMINISTRATIVOS. Suspensión provisional. Improcedencia por falta de requisitos. Referencia a la póliza única de cumplimiento del contrato estatal
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera
C. P.: Dra. María Elena Giraldo Gómez
Providencia: Mayo 27 de 2004
Referencia: Expediente 26178
Decisión: Modifica providencia

ACTOS ADMINISTRATIVOS. Suspensión provisional. Naturaleza. La jurisprudencia ha insistido en que para decretar la suspensión provisional de un acto administrativo es indispensable que la ilegalidad del mismo sea de una claridad meridiana, a tal punto que se evidencie la transgresión normativa de la simple comparación del acto acusado con la norma infringida sin que conlleve un esfuerzo interpretativo, o que brote con plena certeza al efectuar tal comparación con un documento público. Referencia a la elección de Alcaldes
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta
C.P.: Dr. María Nohemí Hernández Pinzón
Providencia: Agosto 17 de 2006
Referencia: Expediente 500012331000200600590-01 (4111)
Decisión: Confirma providencia

ACTOS ADMINISTRATIVOS. Suspensión provisional. Requisitos. Referencia a la cesión de contratos estatales
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera
C.P. Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez
Providencia: Diciembre 7 de 2005
Referencia: Expediente 29234
Decisión: Confirma providencia

ACTOS DISCRECIONALES. Son los dictados por las autoridades administrativas en procura del buen servicio público. Declaración de insubsistencia. Facultad de libre nombramiento y remoción
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda
C. P.: Dr. Álvaro Lecompte Luna
Sentencia: Julio 7 de 1993
Referencia: Expediente 4699

ACTOS QUE RECONOCEN PRESTACIONES PERIÓDICAS. Pueden demandarse en cualquier tiempo. La pensión de jubilación es un derecho imprescriptible y, en esas condiciones, su nulidad puede ser solicitada en cualquier tiempo, sin perjuicio, por supuesto, de la prescripción trienal de las mesadas pensionales
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda
C. P.: Dr. Alberto Arango Mantilla
Sentencia: Marzo 1º de 2001
Referencia: Expediente 2615-99

ACTOS TERRORISTAS Y ACTOS DE SUBVERSIÓN. Alcance de la responsabilidad estatal
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera
C. P.: Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros
Sentencia: Febrero 14 de 2002
Referencia: Expediente 13253
Decisión: Confirma sentencia

ACTOS TERRORISTAS Y ACTOS DE SUBVERSIÓN. El terrorismo se manifiesta mediante la ejecución repetida de delitos por los cuales se crea un estado de alarma o temor en la colectividad o en ciertos grupos sociales o políticos. Cuando el atentado es dirigido en concreto contra un elemento representativo del Estado, se produce en relación con los administrados damnificados un desequilibrio de las cargas públicas, o un daño especial, que si bien no es causado por el Estado, es padecido en razón de él, y en ese caso surge un título de imputación que permite impetrar la reparación. Si el atentado es indiscriminado, no es selectivo, y tiene como fin sembrar pánico y desconcierto social como una forma de expresión, por sus propias características cierra las puertas a una posible responsabilidad estatal ya que es un acto sorpresivo en el tiempo y en el espacio, planeado y ejecutado sigilosamente, y por lo mismo, en principio imposible de detectar por los organismos encargados de la seguridad pública. Tratándose de los actos dañinos causados por la subversión, se tienen otras características adicionales a los definidos como terroristas. En efecto, cuando las organizaciones al margen de la ley con supuestas o abiertas pretensiones políticas, incluyen en su plan de acción el ataque contra la riqueza pública y privada, su actuar es permanente o latente y su presencia, aunque reconocida, es desconocida en cuanto a su ubicación geográfica, pues es más o menos generalizada en todo el territorio nacional, actuando de modo sorpresivo, sobreseguro contra sus blancos elegidos, a la manera terrorista. El Estado, no autoriza ni patrocina ni prohíja ni acepta su responsabilidad por los daños perpetrados por la subversión, que está precisamente al margen de la ley. El Estado responde en cambio por sus actos, en la medida en que jurisprudencialmente y según las reglas de la responsabilidad le sean imputables, o cuando una ley especial le ordene asistencia si no a título de responsabilidad, sí a título de solidaridad pública como cuando ocurren desastres, catástrofes o graves desórdenes
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera
C. P.: Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros
Sentencia: Enero 27 de 2000
Referencia: Expediente 8490

ACCIONES CONTENCIOSO ADMINISTRATIVAS. Cuando la fuente del daño está constituida por un acto administrativo, la parte afectada con la decisión debe cuestionar su legalidad y como consecuencia solicitar la indemnización de los perjuicios causados. La correcta elección de la acción es presupuesto necesario para fallar en el fondo la causa. Quien elige equivocadamente corre con unas consecuencias derivadas de su propio error. El juez no puede decidir sobre la legalidad de un acto administrativo no cuestionado y restablecer el derecho del accionante
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera
C. P.: Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros
Sentencia: Julio 13 de 2000
Referencia: Expediente 12245

ACCIONES CONTENCIOSO ADMINISTRATIVAS. El acceso a la justicia es un principio constitucional, a través del cual se garantiza, a quienes se consideren afectados o en quienes surja un interés, ejercer las acciones preexistentes en la ley. En principio, entonces corresponde a quien demanda, la escogencia de la acción. Si bien es cierto, el juez debe interpretar la demanda en procura de protección para el derecho sustantivo, este deber es de alcance diferente al de cambiar los presupuestos de la demanda o el de obviar el deber de impugnar el acto base de las pretensiones. Pero ese derecho de los asociados, debe ejercerse dentro de las precisiones igualmente establecidas por la ley. Esas exigencias hacen referencia a la oportunidad, a la legitimación, a las formalidades de la demanda y a la pertinencia de la acción, para lo cual es determinante los hechos en los que se funde la demanda. La correcta elección de la acción es presupuesto necesario para fallar en el fondo la causa. Quien elige equivocadamente corre con las consecuencias derivadas de su propio error
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera
C. P.: Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros
Sentencia: Diciembre 5 de 2002
Referencia: Expediente 13679
Decisión: Confirma sentencia

ACTOS TERRORISTAS. Daños causados. Responsabilidad de la Administración
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera
M. P.: Dr. Alier E. Hernández Enríquez
Sentencia: Agosto 10 de 2000
Referencia: Expediente 11585

ACTOS TERRORISTAS. Responsabilidad del Estado. Aquélla puede ser imputada, siempre y cuando el atentado haya sido dirigido contra un establecimiento oficial, o contra una personalidad representativa de la administración, o contra una guarnición militar o policiva, o en fin, contra un objetivo que de cualquier forma represente al Estado o a un Estado extranjero
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera
C. P.: Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros
Sentencia: Noviembre 7 de 2002
Referencia: Expediente 14123
Decisión: Modifica sentencia

ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES Y PROCESOS. Procedencia. En procesos electorales
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta
C. P.: Dra. Denise Duviau de Puerta
Sentencia: Septiembre 11 de 2003
Referencia: Expediente 3004
Decisión: Niega pretensiones

ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES. En procesos electorales. Improcedencia
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta
C. P.: Dr. Reinaldo Chavarro Buriticá
Providencia: Noviembre 21 de 2002
Referencia: Expediente 3001
Decisión: Confirma providencia

ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES. Es indebida si el juez no puede conocer de todas
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda
C. P.: Dra. Dolly Pedraza de Arenas
Sentencia: Abril 22 de 1993

ACUMULACIÓN DE PROCESOS. En materia electoral. Causales. Procedencia. Referencia a la elección de directores de corporaciones autónomas regionales
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta
Consejera ponente: Dra. María Nohemí Hernández Pinzón
Providencia: Enero 21 de 2005
Referencia: Expedientes 3330, 3316 y 3317
Decisión: Decreta acumulación de procesos
APELACIÓN DE SENTENCIAS. Sustentación del recuso. El alcance de la revisión superior lo fija el mismo interesado dentro de los límites de la sustentación del recurso
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta
C. P.: Dr. Roberto Medina López
Sentencia: Septiembre 20 de 2002
Referencia: Expediente 2934
Decisión: Confirma sentencia

ATENTADOS TERRORISTAS. Responsabilidad imputable a la administración por daños derivados de dichos actos. La jurisprudencia ha limitado la responsabilidad en caso de alegarse el desequilibrio de las cargas públicas, cuando hay certeza de que el acto nocivo se ha dirigido en contra de edificaciones gubernamentales o de personajes representativos del Estado atacados por razón de su investidura, pues en estos casos se constituyen en blancos de la subversión, del terrorismo, en la guerra sucia que libran los agentes generadores de violencia contra las autoridades legítimas
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera
C. P.: Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros
Sentencia: Octubre 7 de 1999
Referencia: Expediente 11518

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