ANTECEDENTES NORMATIVOS:

DECRETO LEY 222/83

Como introducción necesaria para la cabal comprensión de la actual ley que regula la contratación estatal en nuestro país, es preciso conocer los antecedentes legislativos de dicha ley, concretamente el Decreto Ley 222/83, cuyas regulaciones fueron extinguiéndose desde noviembre de 1993, salvo algunas disposiciones, fecha a partir de la cual fue tomando vigencia la Ley 80/93 llamado también el Estatuto Contractual.

Con respecto al Decreto Ley 222, durante su aplicación surgieron diversas situaciones que obstaculizaban en gran medida el proceso contractual, lo cual fue objeto de muchas críticas. Entre ellas tenemos que el cúmulo de disposiciones allí contenidas y la poca celeridad que permitía se convertían en inútiles, además establecía excesivos controles para determinados contratos, lo que en muchas ocasiones generaba una parálisis administrativa, que traía como resultado la desatención del servicio público y la de las necesidades básicas de la comunidad. Entre las trabas formalistas se encontraba la revisión de determinados contratos por parte del Consejo de Estado y de los Tribunales Administrativos, la aprobación del Ministro o Jefe de Departamento Administrativo correspondiente cuando se trataba de los contratos de los establecimientos públicos nacionales que excedían de una determinada cuantía y además de la obtención del concepto favorable del Consejo de Ministros por su carácter previo y obligatorio. Todo ello, llegó a impedir no sólo el perfeccionamiento del contrato sino su ejecución.

Por otra parte, no contenía una parte general que definiera con claridad y precisión los principios rectores de la contratación pública, de manera que se delimitaran los derechos y deberes contractuales, los cuales posteriormente se consagraron en Decreto 01 /1984 es decir el Código Contencioso Administrativo.

Sin embargo, en el Decreto mencionado también se encontraban aspectos positivos, especialmente en lo relacionado con la definición de los diferentes tipos de convenciones, la inclusión de los principios de terminación, modificación e interpretación unilateral, es decir las Cláusulas Exorbitantes, y la organización del registro de proponentes que permitió a las entidades evaluar anticipadamente a la apertura de la licitación, concurso público o contratación , aspectos como la capacidad técnica, operativa y financiera del proponente.

Sobre la base de lo anterior, la Ley 80/93 se expide para corregir cada uno de los aspectos negativos del Decreto Ley 222, perfeccionar los positivos, y además incluir innovaciones para el efectivo desarrollo de los procesos contractuales estatales.

FINALIDAD DE LA LEY 80/93

El derecho como regulación de la actividad humana debe estar acorde con cada una de las exigencias y transformaciones que entraña la sociedad, por ello, la expedición de las normas no obedecen al capricho o arbitrio del legislador sino a las condiciones que reporta la sociedad en un momento determinado, de ahí que el derecho sea cambiante y objeto de frecuentes innovaciones por parte del legislador.

Pues bien, analizando el contexto histórico en que se desarrolla la ley 80/93 encontramos que en nuestro país estaba en auge la idea de la democracia participativa que pretendía que la propia comunidad participara activamente en la toma de decisiones y en los proyectos emprendidos por la administración, lo que se evidenciaba en la elección de los gobernantes mediante voto directo. En el año de 1991, con la entrada en vigencia de la nueva Constitución, el nuevo modelo político, económico, territorial y social , se incentivó la transferencia de los recursos de la Nación a los restantes entes territoriales, la departamentalización y municipalización de la educación, el mantenimiento de de sus rentas y al adopción de mecanismos democráticos directos, como también la urgente adecuación del régimen legal del Estado Social de Derecho, en virtud de lo cual se expidió el Estatuto Contractual para la Administración Pública, la Ley 80/93 que en su momento fue señalada como modernista y ágil en la totalidad de sus regulaciones, con elementos de participación de la comunidad en el proceso contractual y herramienta eficaz para combatir la corrupción que había llegado a grandes niveles.

Son entonces, las necesidades por satisfacer, la urgencia tanto de gobernantes como de gobernados para solucionar las deficiencias en la estructura pública, la idea de participación ciudadana implementada en Colombia en aquel momento, factores que recomendaban dejar en manos de la colectividad, por intermedio de sus autoridades la determinación de la forma contractual.

CARACTERÍSTICAS DE LA LEY 80/93

Como características generales del Estatuto Contractual, podemos señalar:

1. Estatuto de principios: Lo constituye un cuerpo normativo de principios y reglas generales que deben regir la contratación de las entidades estatales en todos los órdenes y niveles de la administración, cuyas disposiciones buscan establecer lo necesario para que la gestión pública contractual se adelante con agilidad y eficiencia en el contexto de los principios de transparencia, economía y responsabilidad.

2. Autonomía de la voluntad: se da trascendencia al acuerdo de voluntades, recobrando con ello el principio de la normatividad, que implica que el acuerdo de las partes legalmente celebrado es una verdadera ley que deben acatar y cumplir, sin perjuicio claro está, de las normas imperativas y de aquellos aspectos relacionados, por ejemplo, con competencia, procedimientos de selección y las potestades excepcionales que, por pertenecer al ámbito del derecho público, no pueden quedar al arbitrio de las partes.

Se pretende con ello, promover la capacidad de gestión y administración de los servidores públicos para el cumplimiento de los objetivos encomendados a la entidad estatal a su cargo, confiriéndoles una mayor autonomía, pero en el marco de un régimen de responsabilidad correlativa.

3. Unificación de la categoría de los contratos de la administración pública: Se recupera la noción jurídica del contrato, cuya esencia no puede reconocerse por el hecho de que una de las partes es una entidad pública. La Ley en comento acoge el criterio de la naturaleza unitaria de los contratos de la administración pública, denominándolo contrato estatal, en contraposición de la tesis que ve el contrato administrativo como una categoría distinta al contrato de derecho privado con fundamento en la autonomía del derecho administrativo. Sin embargo, a pesar de invocarse la unificación como criterio característico del Estatuto y como consecuencia aplicable a todas las áreas y actividades que la integran, esta no tiene aplicación de forma absoluta, por lo que son muchas las excepciones, solo por mencionar algunas tenemos:

a. En materia empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, debe como regla general atenderse a las disposiciones del derecho privado, cuyo conocimiento corresponde a la jurisdicción ordinaria, pero tratándose de las cláusulas excepcionales, la normatividad aplicable es la ley 80/93, y por tanto la jurisdicción contenciosa administrativa.

b. En materia de Educación al existir tres categorías de entidades de educación superior: Instituciones Técnicas Profesionales, Instituciones Universitarias y Universidades, las dos primeras quedan sujetas a la ley 80/93, pero las universidades al constituirse como entes universitarios autónomos quedan regidas por el derecho privado, con la sola excepción de contratos de empréstitos que sigue los lineamientos generales de la contratación estatal.

c. Tampoco es aplicable la ley 80 en lo que se refiere a la enajenación de la propiedad accionaria que el Estado efectúe, salvo que se realice entre órganos estatales o se trate de la venta de activos estatales distintos de acciones o bonos obligatoriamente convertidos en acciones.

d. En lo relativo a contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como lo concerniente a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales a las que le corresponda la competencia en estos asuntos, continúan rigiéndose por la legislación especial a la que le es aplicable, debiendo las entidades estatales dedicadas a dichas actividades determinar en sus reglamento internos el procedimiento de selección de los contratistas, las cláusulas excepcionales que podrán pactarse, las cuantías y los trámites a que deben sujetarse, según la artículo 76 de la ley 80/93.

4. Universalidad: Los imperativos de interés general, la presencia de recursos públicos y el principio de la autonomía de la voluntad, así como las reglas y principios que la ley desarrolla, determinan que el Estatuto Contractual sea de aplicación general. En consecuencia su aplicación se extiende a todos los niveles de la administración, salvo las excepciones antes mencionadas.

5. Supresión de trámite y requisitos: Se suprimen trámites, requisitos y autorizaciones que obstaculizan la gestión de las entidades e impedían la ejecución adecuada y oportuna del objeto contractual. Se señala que los trámites contractuales deben llevarse con austeridad de medios, de tiempo y de gastos, impidiendo dilaciones o retardos en la ejecución del contrato. Adicionalmente se eliminan las revisiones y aprobaciones administrativas posteriores que retardan y encarecen el proceso contractual.”[1]

NOCIÓN DE CONTRATO ESTATAL

Contrato estatal son “ Todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que a título enunciativo se anuncian…”[2] Estos contratos señalados a titulo enunciativo son: el de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión , encargo fiduciario y fiducia pública, entre otros, debiéndose agregar los contratos de las establecimientos crédito, las compañías de seguro y las instituciones financieras, los de concesión de los servicios y de las actividades de telecomunicaciones entre otros.

Para la definición de contrato estatal se partió de la noción de acto jurídico, que representa la manifestación de una o más voluntades a producir determinadas consecuencias jurídicas. Cuando basta la manifestación de una voluntad para la producción de las consecuencias jurídicas deseadas, estamos en presencia del acto jurídico unilateral, ejemplo de lo cual es, en el sector público el nombramiento de un empleado y al paso que el contrato estatal implica acuerdo de voluntades y por lo tanto su formación corresponde a la estructura del acto jurídico bilateral.

CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO ESTATAL

1. Bilateral: Representa no solo la intervención de dos o más voluntades, sino que en lo que respecta a las obligaciones que se derivan de él, las partes quedan ligadas al deber se extinguirlas mediante la ejecución del contrato, realizando las conductas a que se obligaron en el mismo. Precisamente esa bilateralidad es la que permite predicar deberes y derechos de los intervinientes en la relación contractual, es así como tenemos:

Deberes y derechos para la entidad estatal:

Se encuentran en relación directa con la consecución de los fines de la contratación estatal y constituyen criterio de interpretación y conducta administrativa fundamental, que se concretan entre otros, en los siguientes aspectos:

- Ejercicio de las cláusulas exorbitante

- Liquidación de los contratos y equilibrio contractual, dado que los mismos facultan e imponen exigir del contratista y del garante, la ejecución idónea y oportuna del objeto del contrato.

- Gestión para el conocimiento y cobro de sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere lugar.

- Actualización y revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato.

- Revisiones periódicas por lo menos una vez cada seis meses durante el término de vigencia de las garantías de las obras ejecutadas, servicios prestados o bienes suministrados para verificar que cumplan las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas.

- Promoción de las acciones de responsabilidad contra los contratistas y sus garantes cuando dichas disposiciones no se cumplan.

- Exigencia de que la calidad de los bienes y servicios adquiridos por las entidades estatales se ajusten a los requisitos mínimos previstos en las normas técnicas obligatorias, sin perjuicio de las demandas correspondientes.

- Exigencia del cumplimiento de las reglas técnicas aceptadas por Colombia o en su defecto, por organismos internacionales o consagrados en acuerdos internacionales suscritos por nuestro país.

- Ejercicio de las acciones conducentes a obtener la indemnización de los daños que sufran en desarrollo o con ocasión del contrato celebrado, sin perjuicio del llamamiento en garantía.

- Repetición contra los servidores públicos, contra el contratista o los terceros responsables, según el caso, por las indemnizaciones que deban pagar como consecuencia de la actividad contractual.

- Adopción de las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo del contrato y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer, en los casos en que se hubiere realizado o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa.

- Diligenciamiento y práctica de todas las medidas indispensables para evitar que por causas imputables a la administración sobrevengan circunstancias que generen mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista.”[3]

Derechos y obligaciones de los contratistas:

Recíprocamente los derechos y obligaciones del contratista se encuentran en relación directa con la consecución de los fines de la contratación estatal y se concretan entre otros, los siguientes:

- Recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.

- Exigir de la administración, previa solicitud, el restablecimiento de la ecuación surgida al momento del nacimiento de la fuente obligacional, a Un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a ellos.

- Accionar ante las autoridades correspondientes con el fin de obtener protección a sus derechos y sanción para quienes los desconozcan o vulneren.

- Garantizar la calidad de los bienes y servicios pactados y responder por ellos.

- Colaborar con las entidades contratantes en lo que sea necesario para que el objeto contractual se cumpla y que éste sea de mejor calidad.

- Acatar las órdenes que durante el desarrollo del contrato la administración les imparta

- En general, obrar con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando dilaciones y entrabamientos.”[4]

2. Oneroso: Está referida a que las prestaciones efectuadas por la parte contratista lo son a cambio de una remuneración a cargo de la entidad estatal.

La onerosidad junto con la bilateralidad son dos características que inciden necesariamente en la determinación del equilibrio contractual. Una tendencia que carece de fundamento legal, ha sostenido que el equilibrio a que se refiere la ley 80 se circunscribe exclusivamente al aspecto financiero de la relación, con lo que se desdibuja el marco obligacional de las partes intervinientes, puesto que precisamente los derechos y obligaciones de las partes constituyen el objeto del contrato. La regulación que ellas han convenido o que la ley ha ordenado entender como integrante de la convención, marca los límites de las potestades y restricciones para cada una de ellas. Esa es la razón por la cual el equilibrio contractual no puede predicarse exclusivamente del contenido patrimonial del contrato sino de la totalidad de las prestaciones derivadas del mismo. Se altera ese equilibrio cuando se impone al contratista la ejecución de la obra por fuera de los límites inicialmente acordados y sin que medie nueva concordancia de voluntades sobre la materia o cuando se adopta la interpretación unilateral o cualquiera de las cláusulas exorbitantes (con excepción de la caducidad), sin tener previamente el mutuo acuerdo.

MECANISMOS PARA PRESERVAR, MANTENER O RESTABLECER EL EQUILIBRIO CONTRACTUAL

1. Derecho del contratista a recibir oportunamente la remuneración pactada:

La oportunidad para recibir el pago tiene gran importancia, puesto que la realización en el término estipulado por los contratantes, garantiza la realidad económica e impide el desmedro patrimonial para el contratista. Oportunidad y remuneración exacta y real tienen relación íntima con la carga contractual, de allí, la razón de exigencias tales como la previa disponibilidad y reserva presupuestal y las apropiaciones para adiciones, obra extra o adicional de la convención. Efectuada la reserva, el pago debe garantizarse, con lo que se evita el desmedro.

2. Actualización o revisión de precios:

Dentro de estos dos conceptos se establece un nexo con la adopción de medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, economices y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado la licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa.

Es apenas natural, que los referentes materiales y temporales para determinar la actualización de precios no son otros que las condiciones técnicas, económicas o financieras formuladas por el proponente en la etapa precontractual, es decir al momento de proponer.

Para que opere este instrumento es necesario que se haya iniciado la ejecución del contrato, dado que sólo en esta etapa podría verificarse la efectiva variación de aquellas condiciones, no antes. Dichas variaciones comprenden, desde la modificación de los términos de referencia, la carencia de respaldo presupuestal, la inexactitud, insuficiencia o yerros en los estudios y diseños o en los términos de referencia o pliegos de condiciones, el caso fortuito, fuerza mayor, intervención de un tercero, la imprevisibilidad, el hecho del partícipe, hasta la utilización gravosa y no racional de las cláusulas excepcionales.

La actualización de los precios comporta el pago de capital con los respectivos intereses moratorios.

3. Solemne:

Se deriva del hecho de que siempre debe constar por escrito, tratándose aún en la contratación de urgencia.

4. Principal:

Se refiere a que para su existencia no se requiere de la previa celebración de otro acto jurídico, lo que es aun predicable en materia de licitación pública, dado que las etapas precedentes a la suscripción del contrato, pueden enmarcarse dentro del criterio de presentación y evaluación de propuestas integrantes del proceso licitatorio.

5. Nominado:

Es nominado gracias a la categoría única adoptada por el Estatuto Contractual bajo la denominación genérica de contrato estatal.

NORMATIVIDAD APLICABLE A LOS CONTRATOS ESTATALES

El régimen jurídico aplicable a los contratos estatales es el correspondiente a los ordenamientos civil o comercial propios de cada uno de ellos, además de lo que, con fundamento en la autonomía de la voluntad estipulen las partes, desde luego, sin perder de vista el concepto de interés público y los principio y finalidades, deberes y derechos de la contratación pública. Además en las materias no reguladas por la ley 80, estas disposiciones tendrán carácter de supletivas.

De otro lado es preciso tener en cuenta la excepción relativa al principio Locus Regit Actum, en virtud del cual los contratos celebrados en el exterior se podrán regir en su ejecución por las disposiciones legales del país en donde se haya celebrado a menos que deban cumplirse en Colombia. Los contratos celebrados en Colombia y que deban ejecutarse o cumplirse en el extranjero, podrán someterse a la ley extranjera, salvo las disposiciones previstas.

Por otra parte los contratos financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito o celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacional podrán someterse a los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado con procedimientos de formación y adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y reajustes.

REQUISITOS DE VALIDEZ DE LOS CONTRATOS

Ø CAPACIDAD: De conformidad con el artículo 1504 del C.C., la capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, sin ministerio o autorización de otra.

Se presume que toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que las leyes declaran expresamente como incapaces.

Son incapaces absolutos:

- Los dementes

- Los impúberes y sordomudos que no pueden darse a entender por escrito

Son incapaces relativos:

- los menores adultos que no hayan obtenido habilitación de edad.

- Los disipadores.

El concepto de capacidad en el derecho privado tiene absoluta aplicabilidad en el ámbito del derecho público, porque el funcionario estatal, además de tener capacidad civil como persona, para contraer derechos y obligaciones, debe estar investido de competencia, puesto que el acto administrativo es manifestación de voluntad que comporta el ejercicio de una atribución, orientada a producir determinadas consecuencias jurídicas.

Si en le ámbito de derecho privado, la incapacidad constituye una causal de anulabilidad, en el campo de derecho administrativo, la incompetencia del funcionario es también causal de anulabilidad del acto. Es por ello, que el juez del contrato debe verificar la competencia del agente que lo expide, porque si falta alguna de ellas el contrato estaría actuando por fuera del marco señalado por la ley o por el estatuto respectivo.

Ø CONSENTIMIENTO: Se entiende como el cuerdo de dos o más voluntades sobre un mismo objeto jurídico. Para que sea apto para la validez del convenio, debe estar exento de vicio, los cuales son:

1. Error en la persona, que puede recaer a su vez:

- En el nombre: Desde el punto de vista jurídico el mero nombre es intrascendente.

- Identidad física de la persona: El error en la identidad física de la persona no vicia el consentimiento, a no ser que se trate de contratos celebrados en consideración de las calidades especiales de la persona.

a. Error en la cosa: Cuando éste recae sobre v la identidad de la especie que debe entregarse siendo esa la razón, por la cual en los términos de referencia debe establecerse con absoluta nitidez, cuál o cuáles bienes o servicios son los requeridos por la entidad estatal.

b. Error en el título: cuando éste recae en el título del que derivaron las obligaciones. Ocurre en cuanto a la fuente obligacional, como cuando una de las partes entiende que se celebra el contrato de naturaleza diferente.

2. Fuerza: Es una influencia extraña que presiona la voluntad de tal manera que puede llegar a distorsionarla, para logra la expresión de un consentimiento no querido. Solo se considera como vicio del consentimiento cuan do es suficiente para producir una impresión tan fuerte que pueda generar un trastorno emocional en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad o especial condición.

Su consagración en el estatuto contractual se encuentra en el artículo 5, num.5, que establece que los contratistas no accederán a peticiones o amenazas de quienes actúen por fuera de la ley, con el fin de obligarlos de hacer u omitir algún acto o hecho. En este régimen se sanciona la conducta, con la declaratoria de caducidad del contrato, mientras que en el derecho común con la nulidad relativa.

3. Dolo: Es la intención positiva de inferir daño a otra persona y se traduce en todo procedimiento, actividad o maniobra engañosa, que induzca a uno de los contratantes a expresar su voluntad afectando su consentimiento lo que genera la causal de anulación del acto.

En materia contractual estatal, constituye al mismo tiempo causal de las pretensiones de repetición, disciplinaria y las demás derivadas de la responsabilidad contractual.

Ø CAUSA LÍCITA: La causa es el motivo que induce al acto o contrato y la causa lícita es la prohibida por la ley o contraria a los buenas costumbres o al orden público.

La causa en la contratación estatal debe ser siempre la atención de un servicio público, orientado a la satisfacción de interés general, desarrollado con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, delegación y desconcentración de funciones.

Ø OBJETO LICITO: Para que el acto jurídico sea válido, el objeto debe ser lícito, es decir no debe estar prohibido por las leyes, lo que ocurriría cuando el contrato es celebrado con desconocimiento sobre el tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad.

REQUISITOS DE EXISTENCIA

Son los mismos señalados en materia civil pero con muy pocas particularidades propias, dada la naturaleza del contrato estatal.

Ø VOLUNTAD Y CONSENTIMIENTO: La voluntad se traduce en la intención, en el propósito de producir y obtener determinadas consecuencias jurídicas, que comporta a su vez, como requisito de existencia su exteriorización. Esta exteriorización en el contrato estatal se da en la presentación de una propuesta u oferta.

En cuanto al consentimiento este lo constituye la concordancia de voluntades sobre el objeto del contrato, el acuerdo de voluntades sobre los elementos de esencia y la naturaleza del contrato y en general, sobre las condiciones del acto que debe ser proferido por el representante legal de la entidad estatal.

Voluntad y consentimiento

Ø OBJETO: Debe ser física y moralmente posible, es decir conforme a las leyes de la naturaleza, al orden jurídico y a la moral pública. Debe entenderse por tal, también todo el marco jurídico establecido por la voluntad contractual y dentro del cual debe cumplirse la relación contractual.

Ø CAUSA: Es otro de los elementos que se requieren para la existencia del acto. La causa está relacionada al motivo que induce a los contratistas a contratar el cual, en la contratación estatal, es la prestación de un servicio público, a efectos de satisfacer el interés general.

Ø SOLEMNIDADES: Hay contratos en los cuales la ley para su perfeccionamiento, además de la concurrencia de los elementos anteriores, exige una solemnidad especial.

Para mayor comprensión debemos conocer las clases de solemnidades que establece la ley las cuales son:

Ad solemnitaten: Consiste en ciertas formas sin las cuales el acto no nace a la vida jurídica del acto. Estas solemnidades llegan a constituirse como elemento de la esencia del acto y su inobservancia no produce como es natural consecuencias jurídicas.

Ad probationem: Son exigencias formales cuya ausencia no impide el perfeccionamiento del acto, pero se precisan para probar o demostrar la existencia del mismo, lo cual no obsta para que dicha comprobación se logre por otras pruebas supletorias.

En cuanto a las solemnidades administrativas la actividad contractual genera actos administrativos, es decir, manifestaciones de voluntad de un funcionario del Estado. La resolución de adjudicación de una licitación por ejemplo, es actividad estatal que entraña un acto administrativo, el cual debe estar acorde con una forma. Esta forma se predica no solo del procedimiento adoptado para su producción, sino de la materialización de los signos externos que permitan objetivar esa manifestación. Está ligada a la fuente de creación del acto y a la traducción material de aquella. Su no satisfacción, cuando es determinante atenta contra su validez y su perfeccionamiento.

La forma del acto, en lo que atañe a su formación y exteriorización, tiene íntima relación con el debido proceso. La administración debe actuar conforme a unas etapas, tiempos, procedimientos, oportunidades y un estricto marco de competencia.

COMPETENCIA Y CAPACIDAD PARA CELEBRAR CONTRATOS CON LAS ENTIDADES ESTATALES

COMPETENCIA:

Al momento de contratar es necesario tener en cuenta:

1. La competencia para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones o concursos para escoger contratistas será el jefe de departamento o representante de la entidad. Por entidades públicas debemos entender: la Nación, Departamentos, regiones, provincias, el distrito capital y distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta; entre otros. Aunque para efectos de esta ley también se denominan entidades públicas las cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales.

2. El Presidente de la República, para celebrar contratos a nombre de la Nación.

3. Tienen competencia para celebrar contratos a nombre de la entidad respectiva:

- Los ministros de despacho, directores de departamentos administrativos, los superintendentes, los jefes de unidades administrativas especiales, el Presidente del Senado de la República, el Presidente de la Cámara de Representantes, los Presidentes de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y de sus Consejos Seccionales, el Fiscal General de la Nación, el Contralor General de la República, el Procurador General de la Nación y el Registrador Nacional del Estado Civil.

- En el ámbito territorial, los gobernadores de los departamentos, los alcaldes y de les distritos capital y especiales, los contralores departamentales, distritales y municipales, y los representantes legales de las regiones, las provincias, las áreas metropolitanas, los territorios indígenas y las asociaciones de municipios, en los términos y condiciones de las normas legales que regulen la organización y el funcionamiento de dichas entidades.

- Los representantes legales de las entidades descentralizadas en todos los órdenes y niveles.”[5]

CAPACIDAD:

Está radicada en las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes, aunque tratándose de personas jurídicas nacionales y extranjeras, deberán acreditar que duración no será inferior a la del plazo del contrato y un año más.

-Consorcios y Uniones Temporales: la capacidad para celebrar contratos con las entidades, la extiende la ley a los consorcios y uniones temporales.

La definición de consorcio está ligada a la unión de dos o más personas en forma conjunta para presentar una misma propuesta para le adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta del contrato.

Las uniones temporales son a su vez la unión de dos o más personas en forma conjunta para presentar una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente del cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.

-Sociedades constituidas para presentar una propuesta, celebrar o ejecutar un contrato: La ley autoriza a conformar sociedades bajo cualquiera de las modalidades, sean anónimas, colectivas entre otras, con el único objetivo de presentar una propuesta, celebrar o ejecutar un contrato estatal.

La responsabilidad y sus efectos, en este caso tiene como particularidad que no se rige por las disposiciones civiles o comerciales, aplicables al tipo de sociedad constituida, sino por las previstas en la ley por para los consorcios, es decir que la responsabilidad es solidaria frente a la entidad estatal en el cumplimiento del objeto contractual, por lo que cobija tanto a la persona jurídica constituida para tal fin, como a sus integrantes. Sociedad y socios responden solidariamente.

EXCEPCIONES A LA CAPACIDAD Y COMPETENCIA PARA CONTRATAR

La capacidad y la competencia están limitadas por las denominadas inhabilidades e incompatibilidades para contratar. La primera, tiene carácter general pues impide celebrar contratos con cualquier entidad estatal, mientras que la segunda es específica ya que sólo impide realizarlos con una entidad en particular respecto de la cual pueda predicarse la causal.

INHABILIDADES:

1. Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes.
2. Quienes participaron en las licitaciones o concursos o celebraron los contratos de que trata el numeral anterior estando inhabilitados.
3. Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad.
4. Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución.
5. Quienes sin justa causa se abstenga de suscribir el Contrato Estatal de adjudicado.
6. Los servidores públicos.
7. Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad, con cualquier persona que haya presentado formalmente propuesta para una misma licitación o concurso.
8. Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que haya presentado formalmente propuesta, para una misma licitación o concurso.
9. Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, así como las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria.

Las inhabilidades de los literales c,d,e, se extenderán por un término de 5 años a partir de la fecha de ejecutoria del acto que declaró la caducidad, o de la sentencia que impuso la pena, o del acto que dispuso la destitución; Las previstas en el literal b y e, se extenderán por u término de 5 años a partir de la fecha de ocurrencia del hecho de la participación en la licitación o concurso, o de la celebración del contrato, o de la expiración del plazo para su firma”[6].

INCOMPATIBILIDADES:

1. Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante. Esta incompatibilidad solo comprende a quienes desempeñaron funciones en los niveles directivos, asesor o ejecutivo y se extiende por el término de un año, contado a partir de la fecha de retiro.
2. Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivos, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante.
3. El cónyuge o compañero permanente del servidor público en los niveles directivos, asesor o ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante.
4. Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivos, asesor o ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o el cónyuge o compañero permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o primero civil de cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo.
5. Los miembros de las juntas o consejos directivos. Esta incompatibilidad se predica sólo respecto de la entidad a la cual prestan sus servicios y de las del sector administrativo al que la misma esté adscrita o vinculada.

La inhabilidad prevista en literal d, no se predica de las corporaciones, asociaciones, fundaciones y sociedades allí mencionadas, cuando por disposición legal o estatutaria el servidor público en los niveles referidos debe desempeñar en ella cargos de dirección o manejo.

CAUSALES DE INHABILIDAD E INCOMPATIBILIDAD SOBREVINIENTES:

Están consagradas en el artículo 9 de la ley 80, las cuales no se producen antes de la iniciación del proceso contractual, sino que tiene lugar una vez perfeccionado el contrato estatal o durante el trámite de un proceso licitatorio o concurso.

“Cuando se presentan una vez perfeccionado el contrato el contratista deberá ceder la fuente obligacional, previa autorización escrita de la entidad estatal, y si ello no es posible se debe renunciar a su ejecución debiéndose proceder a la liquidación sin indemnizaciones.

Cuando la causal sobreviene durante el trámite licitatorio o de un concurso, se entenderá que se renuncia a la participación en el proceso de selección y a los derechos surgidos del mismo.”[7]

EXCEPCIONES A LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES:

- -Las personas que contraten por obligación legal o lo hagan para usar bienes o servicios que las entidades a que se refiere este estatuto ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes los soliciten.

- -las personas jurídicas sin ánimo de lucro cuyos representantes legales hagan parte de las juntas o consejos directivos en virtud de su cargo o mandato legal o estatutario.

- -Los servidores y empleados públicos que sean autores de obras protegidas por derecho de autor, precisándose que las obras realizadas por ellos en cumplimiento de las obligaciones legales y constitucionales son de propiedad de la entidad pública, exceptuándose las lecciones o conferencias de los profesores.

PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL

Son dos los momentos de la contratación estatal que constituyen el perfeccionamiento y la ejecución. El primero está caracterizado porque su configuración como fuente obligacional se opera a partir del momento en el que las partes capaces y competentes, acuerdas su voluntad exenta de vicios, sobre el objeto y causa lícitos, consagrando las estipulaciones que la ley contractual exige y reduciendo a escrito tal consenso sobre aquellos aspectos, con la constancia de haberse obtenido la reserva presupuestal correspondiente.

La suscripción del contrato por las partes marca como regla general su existencia, dado que en la contratación de urgencia manifiesta, se autoriza prescindir de éste y aun el acuerdo acerca de la remuneración, pero señalándose como obligación, la de dejar constancia igualmente escrita de la autorización impartida por el representante legal o su delegado.

El momento del perfeccionamiento del contrato tiene incidencia para el régimen general de los controles de la contratación, para delimitar y graduar la responsabilidad y particularmente para efectos jurisdiccionales, en donde los actos contractuales pueden demandarse pero sólo a partir de este momento.

Desde el momento del perfeccionamiento del contrato en adelante surge el deber de los contratantes de extinguir las prestaciones debidas, es decir, cumplir el contrato a cabalidad, teniendo en cuenta como es lógico, las prestaciones a las cuales se obligaron.

ETAPAS DEL PROCESO CONTRACTUAL

ETAPA PREVIA: Corresponde al lapso de tiempo dentro de la cual la entidad estatal manifiesta al interior de la misma su intención de llevar a cabo un proceso de selección tendiente a la celebración de uno o más contratos para el cumplimiento de una finalidad o un cometido estatal.

REQUISITOS:

- Manifestación expresa de la entidad dirigida a los servidores públicos encargados de ejecutar la respectiva tarea, preferiblemente por escrito.

- Verificación clara y expresa de que existe los elementos de juicio preciso sobre lo que se pretende hacer valer.

- Elaborar el diseño del plan de inversión de la partida presupuestal, de modo que el objetivo a desarrollar tenga correspondencia con las necesidades a satisfacer y el valor que se dispone.

- Contar con el certificado de disponibilidad presupuestal.

- Elaborar el estudio de conveniencia y oportunidad que constate los hechos y actuaciones anotadas

- Disponer de los permisos y licencias requeridos legalmente para proceder.

ETAPA PRECONTRACTUAL: Va desde el momento en el cual la entidad estatal exterioriza su voluntad de celebrar un contrato para el desarrollo del objetivo o fin propuesto y hasta cuando resuelve mediante actos jurídicos comprometerse con uno o más particulares para el efecto de suscribir posteriormente contratos con aquellos.

REQUISITOS:

- Los términos de la convocatoria deben ser claros objetivos, justos y completos. Se debe establecer desde que momento preciso se empiezan a recibir las ofertas y hasta cuando precluye la oportunidad para ello.

- Para soportar la decisión final de adjudicar es indispensable contar con los estudios técnicos, económicos y jurídicos que evaluaran las propuestas y elaborar un orden de elegibilidad-.

- Deben recibirse todas las ofertas sin discriminación alguna, dentro del término respectivo.

- La entidad estatal debe adoptar una determinación final que dé por terminado el proceso selectivo, ya sea adjudicando o rechazando las ofertas presentadas.

- Debe notificarse la decisión al proponente favorecido y a los no favorecidos.

ETAPA CONTRACTUAL: es el lapso en el cual surgen las obligaciones de las partes. Ocurre cuando existe un acuerdo de voluntades que se eleva a escrito y se efectúa el correspondiente registro presupuestal. La única excepción a esta regla es la contratación resultante de la urgencia manifiesta.

REQUISITOS:

- El acuerdo de voluntades materializado a través de la firma o suscripción del contrato, salvo la contratación de menor inferior al 10% del tope para ella y en el evento de urgencia manifiesta.

- La entidad estatal debe efectuar el registro de reserva presupuestal correspondiente para cubrir el pago que le ocasiona el valor del contrato como su obligación principal.

- El contratista debe aportar lo requisitos exigidos para iniciar la ejecución del objeto.

- La entidad estatal debe aprobar la póliza presentada para poder viabilizar la ejecución contractual, y tramitar y entregar el anticipo comprometido si así se convino.

- La entidad estatal debe vigilar y evaluar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el contratista a través de mecanismos tales como la interventoría.

ETAPA POSCONTRACTUAL: corresponde el período en el cual se evalúan los resultados financieros de la ejecución del contrato y se resuelven los desacuerdos que existieren respecto de tales resultados.

REQUISITOS:

- Que se encuentren presentes todas las circunstancias surtidas dentro del proceso contractual

- -Debe agotarse la posibilidad de llevar a cabo la liquidación bilateral del contrato.

- Que se hayan resuelto todas las reclamaciones y peticiones presentadas por le contratista en desacuerdo

- Que previa aprobación del acta de liquidación unilateral se haya declarado el incumplimiento si es el caso.-

- Al término de la liquidación debidamente aprobada, el mecanismo de control contractual establecido debe rendir un informe final de evaluación al bando de proyectos para que se configure como historial del proyecto, su desarrollo y ejecución final.

GARANTÍAS EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL

Las garantías consistirán en pólizas expedidas por la compañía de seguros legalmente constituidas en Colombia o en garantías bancarias. Puede presentarse el caso que la garantía sea compartida entre un establecimiento bancario y una aseguradora la otorgada podrá constar en documento separado en el cual se precisaran los montos respaldados por cada garante, las obligaciones, quienes serán solidarios y salvo pacto en contrario.

1. Monto de las garantías: El decreto 679 de 1994 establece que el monto de las garantías no podrá ser inferior al 10% del valor de las propuestas o del presupuesto oficial estimado, según lo determinen los pliegos de condiciones o términos de referencia. En los casos atenientes a licitaciones para la concesión de espacios de televisión la garantía mínima ascenderá al 1.5% del valor total del espacio licitado. Siempre la garantía debe ser suficiente de acuerdo con las diferentes clases de obligaciones y prestaciones del respectivo contrato, tales como buen manejo y correcta inversión del anticipo o pago anticipado, cumplimiento del contrato, estabilidad de la obra, calidad del bien o servicio, correcto funcionamiento de los equipos, pago de salarios, pago de prestaciones e indemnizaciones de conformidad a la ley.

2. Evaluación de la suficiencia de la garantía: para evaluar la suficiencia de la garantía se evalúan las siguientes reglas:

El valor del amparo de anticipo o pago anticipado deberá ser equivalente al 100% del monto que el contratista reciba a titulo de anticipo o pago anticipado, en dinero o en especie para la ejecución del mismo; el de cumplimiento no será inferior al monto de la cláusula penal pecuniaria ni al 10% del valor del contrato; el de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones será igual cuando menos, al 5% del valor total del contrato y deberá extenderse por el termino de vigencia del contrato y tres (3) años mas; el de estabilidad de la obra, calidad del bien o servicio y correcto funcionamiento de los equipos, ha de determinarse en cada caso con sujeción a los términos del contrato con referencia, en lo pertinente, al valor final de la obra, bien, servicio contratado u objeto del contrato.

3. Vigencia de la garantía: La vigencia de los amparos de estabilidad y calidad de la obra o servicio suministrado, provisión de repuestos y accesorios deberá regir, cuando menos, por el lapso en que, de acuerdo con el contrato y la legislación civil o comercial, el contrato debe responder por la garantía mínima presunta, por los vicios ocultos, por el buen funcionamiento de los bienes suministrados, por la estabilidad de la obra o para asegurar el suministro de repuestos y accesorios. El término del amparo de estabilidad de la obra lo determinará la entidad según la naturaleza del contrato y no será inferior a cinco (5) años.

4. Posibilidad de otorgar garantías que no cubran la totalidad de las obligaciones derivadas del contrato de concesión: la garantía debe ser suficiente para cubrir la totalidad de las obligaciones contractuales. El decreto 679 de 1994 plantea la posibilidad de que se ofrezcan garantías que no cubran la totalidad de la vigencia del contrato de concesión; en tal eventualidad, previa certificación expedida por la superintendencia bancaria, se permite que la entidad contratante apruebe una garantía por un término inferior. Siempre y cuando el contratista se obligue a tener la prórroga de la misma con la antelación al vencimiento que la entidad contratante estime conveniente, pero sin que en ningún caso el monto del amparo pueda ser inferior al 50% del valor de la garantía de seriedad, agregando que si el contratista no la prórroga se le aplicaran las debidas sanciones contractuales a que haya lugar y se hará efectivo el amparo de cumplimiento por el monto fijado en los pliegos de peticiones. Frente a la exigencia del numeral 19 de la ley 80 de 1993, sobre la otorgamiento de la garantía única, es facultativo para la entidad estatal reglamentar mediante acto administrativo, el régimen de pólizas que debe aportar el contratista para la presentación de la propuesta y la ejecución del contrato.

5. Garantía única: otorgada esta garantía debe aprobarse por la entidad estatal mediante acto administrativo en el que se señalará el objeto para el cual fue otorgada, número del contrato, las partes y la fecha de iniciación de la vigencia y terminación del amparo, documento con base en el cual las distintas entidades deben configurar un cuadro informativo para efectos de llevar control sobre la ejecución del contrato y las obligaciones allí amparadas, de manera que tengan claridad acerca del momento a partir del cual y hasta cual puede afectarse aquella.

SOLUCIÓN DE LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

La ley 80 de 1993 en sus Arts. 68 y subsiguientes, Previó el régimen de la solución de las controversias contractuales, advirtiendo que las entidades destinatarias el estatuto y los contratistas buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas. Para tal efecto, acudirán al empleo de los mecanismos previstos en ella y a la conciliación, a la amigable composición y a la transacción.

Para tal fin el Art. 69 de la mencionada ley, imprimió carácter imperativo a la utilización de tales medios alternos, al advertir que las autoridades no podrán prohibir o restringir las estipulaciones de la cláusula compromisoria o la celebración de los compromisos.

Formas de solución de conflictos:

Dentro de la estructura general de las formas de solución de conflictos. La doctrina procesal ha ideado tres mecanismos básicos; la autodefensa, la autocomposiciòn y la heterocomposiciòn.

a. La autotutela: Es la defensa que del derecho atribuido hace la parte, invocando sus propias razones y haciéndolas prevalecer, aun por la vía de la fuerza; por lo que precisamente, implica siempre un obstáculo para la convivencia pacífica. Autodefensa o autotutela, generalmente están proscritas de los ordenamientos jurídicos modernos, dado que ellas carecen de la imparcialidad necesaria de la solución de los conflictos, así como de los precisos límites par el ejercicio del propio derecho, resulte racional. No hay en ellas un marco legal aparente que establezca las reglas básicas de la conducta de las partes. Los diferentes ordenamientos normativos consagran figuras que reconocen la autorización de actuación unilateral.

b. La autocomposiciòn: Es la solución del conflicto por las mismas partes, sin que la una se imponga a la otra. La autocomposiciòn difiere evidentemente de la autotutela, dado que en la primera, la intervención de las partes se hace dentro de un marco legal, con la intervención de un tercero que procura realizar, con antelación a la intervención de la jurisdicción, el derecho de los sujetos en conflicto, lo cual no tiene lugar en la segunda, aunque también opera dentro de los procesos previamente señalados. Aspectos específicos de esta forma de solución de conflicto son: EL DESISTIMIENTO, que proviene del demandante, y que entraña el abandono o renuncia de la pretensión; el ALLANAMIENTO, que implica la aceptación por el demandado de la pretensión del demandante y su fundamento de hecho; y la TRANSACCIÓN, que constituye acto jurídico bilateral orientado a precaver un litigio eventual o terminar uno existente. El desistimiento y el allanamiento tienen cumplimiento en el campo procesal, son causales de terminación anormal del proceso y ese es el escenario en el que se hacen procedentes; la transacción en cambio, puede operar, bien en el plano sustancial, como convención en virtud de la cual el conflicto es resuelto de manera directa por las partes impidiendo el acceso a la jurisdicción, en el plano material, estando en curso el proceso, aduciéndola ante el juez para que éste de encontrarla conforme al ordenamiento jurídico material, la apruebe.

c. La heterocomposiciòn: implica la intervención de un tercero, con poder vinculante para los sujetos del conflicto. Está representada por el proceso jurisdiccional pero también por los equivalentes jurisdiccionales: arbitramento, amigable composición o jueces de paz, cuando, la decisión aunque sea en conciencia, es obligatoria para los extremos del conflicto. Este tercero debe caracterizarse por su imparcialidad, la cual se garantiza a través de as figuras del impedimento y la recusación, erigidas sobre circunstancias taxativamente señaladas por la ley. La le 80 de 1993 autorizó acudir a mecanismos de solución directa previstos en ella, como lo son la conciliación, a la amigable composición, a la transacción y al arbitramento.

d. De la convención: La ley no expresa de forma taxativa la aplicabilidad de esta figura para la solución del conflicto; sin embargo no se encuentra ningún obstáculo jurídico para su procedencia en materia de contratación estatal. Así pues el contrato es un acto jurídico bilateral del cual surgen obligaciones para las partes, y si de la ejecución de tales obligaciones pueden surgir conflictos, ¿Qué inconveniente hay para que dichos conflictos sean resueltos por la vía de la convención, que fue la que en un principio generó el contrato?

Las partes perfectamente pueden celebrar convenciones para dejar sin efecto, alguna de las estipulaciones de la relación sustancial inicial, ya que de conformidad con el Art. 68 de la ley 80 de 1993, “las entidades a que se refiere el presente estatuto y los contratistas buscarán solucionar en forma ágil y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual”.

Para tal efecto al surgir diferencias acudirán al empleo de los mecanismos de la solución de controversias contractuales establecidos e la ley y a la conciliación, la amigable composición y a la transacción.

Lo anterior esta en armonía con el Art. 69 ibìdem que advierte sobre la improcedencia de prohibir la utilización de los mecanismos de solución directa.

e. La transacción: La ley 80 de 1993 acogió los principios del derecho privado siempre y cuando no se encuentren en contra de lo dispuesto por el estatuto contractual. La transacción como medio de solución alternativa de los conflictos, no fue indicada expresamente como medio apto para tal fin en la ley 80, sin embargo por lo anteriormente expuesto debe entenderse como viable, tanto judicial como extrajudicialmente.

Actualmente observamos el fenómeno de la congestión judicial, teniendo en cuenta esto y la tardanza de las decisiones, las cuales producen gravosas consecuencias adicionales de orden patrimoniales, debe entenderse la aplicación del Art. 16 de la ley 446 de 1998 que en lo atinente a daños señalo: “dentro de cualquier proceso que se surta ante la administración de justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de repartición integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”.

f. Sujetos que pueden acudir al mecanismo de la transacción: De conformidad con lo expuesto en el Art.218 del Código contencioso administrativo, los sujetos que pueden acudir a este mecanismos son las que pertenecen al derecho privado; sociedades de economía mixta; empresas industriales y comerciales del estado; la nación autorizada por el gobierno nacional; y las demás entidades públicas, previa autorización expresa y escrita del ministro, jefe de departamento administrativo, gobernador o alcalde que las represente o a cuyo despacho estén vinculadas o adscritas. La previa autorización para transar se necesita para la procesal como para la extra procesal, es decir tanto en la transacción con la finalidad de dar por terminado un proceso existente, como en la que se orienta a prevenir un litigio eventual. Sin autorización se afectaría el acto de anulabilidad por falta de competencia.

g. Improcedencia de la transacción: El Art. 219 del Código contencioso administrativo regula este aspecto contemplando las siguientes causales:

§ Carencia de capacidad dispositiva en el demandado, es decir, al hecho de que, quien transa sea incapaz.

§ De conformidad con los Arts. 1503 y 1504 del código civil son incapaces los dementes, los impúberes; los sordomudos que no puedan darse a entender por ningún medio escrito y los interdictos judiciales por disipación; en materia administrativa se entiende igualmente como incapaz al funcionario que carece de competencia. Es oportuno afirmar que el acto de transacción efectuado por un incapaz es perfectamente válido siempre y cuando obtenga previa autorización judicial.

§ Derecho no susceptible de disposición de las partes; el derecho ha de entenderse que es el sustancial, dado que las normas procesales son de orden público, y por consiguiente de obligatorio cumplimiento, salvo disposición expresa de la ley. Los derechos de contenido extramatrimonial, los que conforman el sustito de la personalidad, los referentes al estado civil de las personas, el derecho de opinión entre otros, son ejemplos de derechos indisponibles.

§ La nación, un departamento, una intendencia, comisaría o municipio en calidad de demandado. Esta causal es una aparente contradicción con los Arts. 218 y 219 del código contencioso administrativo, debido a que estas normatividades autorizan a la totalidad de las entidades estatales a utilizar este mecanismo, pero en el código contencioso se remiten a lo preceptuado en el código de procedimiento civil, este prohíbe a esas partes a utilizar esta figura mientras estén en calidad de demandados. Anilzando lo anteriormente expuesto podemos afirmar que solo aplica esta restricción cuando la nación, el departamento, una comisaría o un municipio, se encuentre como parte demandada, en otra situación estas partes pueden aplicar con sus efectos esta figura.

§ Cuando los hechos admitidos no son susceptibles de probarse por confesión. La doctrina procesal nacional[8] ha señalado la inadecuada redacción del canon comentado, pues pareciera que la vàlidez de la transacción queda condicionada a que los hechos admitidos puedan probarse legalmente por confesión.

§ Cuando se haga por medio de apoderado y éste carezca de facultad para confesar. El Art. 70 del código de procedimiento civil, establece las facultades tacitas del apoderado, de acuerdo a esto en el poder que se le otorgue al abogado debe estar reseñada claramente la facultad de transigir.

h) Desistimiento: La ley 80 de 1993, no lo señalo como mecanismo para solución alternativa de controversias, su reconocimiento procesal, permite señalarlo como tal, admitiendo su doble condición de autocomposiciòn y heterocomposiciòn. En efecto el desistimiento surge, en principio como mecanismo de autocomposiciòn, dado que proviene de la voluntad del demandante de renunciar íntegramente a las pretensiones aducidas en la demanda, antes de que se dicte sentencia y ponga fin al proceso; pero requiere de la heterocomposiciòn, de la intervención del juez, quien deberá aprobarlo para que tenga aptitud para terminar anormalmente el proceso.

a. Requisitos para la procedencia del desistimiento: En principio, el desistimiento es unilateral, no requiere de voluntad acordada con el otro extremo procesal, salvo los eventos previstos en la ley l, en los que no produce efectos sin la anuencia de la parte demandada, cuando ésta no se opuso a la demanda y no impedirá que se promueva posteriormente el mismo proceso. En concordancia con la legislación civil el auto que acepte el desistimiento producirá los mismos efectos de aquella sentencia.

Si el proceso se lleva a cabo por medio de apoderado, el juez, deberá verificar la existencia del poder especial o general; capacidad plena de la parte o la licencia judicial para tal fin.

i) Allanamiento: es otra forma de autocomposiciòn del conflicto, estrictamente procesal, esta consagrado e el Art. 218 del código contencioso administrativo. La oportunidad para realizarlo va desde la contestación de la demanda, hasta cualquier momento anterior a la sentencia de primera instancia. Allanado el demandado, se procederá a dictar sentencia según lo pedido; sin embargo el juez puede rechazarlo y decretar pruebas de oficio cuando detecte fraude o colusión, o lo pida un tercero que intervenga en el proceso como parte principal.

j) Amigable composición: Su régimen normativo se consagró en el decreto 2279 de 1989, el cual le reconoció fuerza vinculante, para las partes, a las decisiones adoptadas por los amigables componedores, sobre el estado y la forma de cumplimiento de la relación sustancial susceptible de transacción[9]. A lo largo de nuestra historia legislativa hemos podido observar como esta figura ha ido evolucionando y posesionándose como una gran ayuda para la solución efectiva de controversias, el Art. 52 del decreto 2279 de 1989 le dio carácter solemne a la voluntad de someterse la decisión a terceros; el Art. 116 de la ley 23 de 1991 reguló la designación de los componedores, recordemos que esta ley es la que regula la descongestión judicial y aplica a la contratación administrativa.

k) Mediador: En la ley 80 de 1993 se reguló esta opción como mecanismo de solución alternativa de conflictos, finalmente, en forma directa, a través de la autocomposiciòn, o con la intervención de un tercero cuya decisión tenga fuerza vinculante, lo diriman. La figura del mediador equivale a la de un tercero que impone sus buenos oficios, por su propia iniciativa o por solicitud de un tercero, para zanjar las diferencias y acercar a las partes en busca de una solución.

l) Arbitramento: El arbitramento constituye equivalente jurisdiccional y la decisión adoptada tiene carácter vinculante. Este denominación de jurisdiccional es otorgada por la corte constitucional[10], al señalar que la “decisión arbitral concretada en un laudo arbitral, bien sea en derecho o en equidad, es eminentemente jurisdiccional y equivale a una providencia judicial, en cuanto resuelve el litigio suscitado entre las partes, pronunciándose sobre los hechos, resolviendo sobre las pretensiones, valorando las pruebas y declarando a la luz de los mandatos constitucionales y legales o atendiendo a los principios de equidad. Claro está, que la ejecución y control de ese laudo corresponde a la jurisdicción ordinaria permanente. No cabe, entonces, duda alguna de que el arbitramento constituye una institución importante para la obtención de una eficaz administración de justicia.”

m) Conciliación: Su origen se encuentra en la figura del mediador, con la diferencia de que en materia judicial ella es tarea impuesta al juez como etapa obligatoria del proceso, para buscar un acercamiento de las partes procurando un acuerdo de voluntades; en materia administrativa la conciliación esta consagrada en diversas leyes, pero se toma como referencia el decreto 1818, sustentado en el Art.56 del código contencioso administrativo el cual confiere a las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, la posibilidad de conciliar total o parcialmente, en las etapas extrajudicial o judicial.

• Conciliación judicial: En curso de la primera instancia del proceso, a petición de cualquiera de las partes, se celebrara audiencia de conciliación, una vez vencido el término probatorio. Ello no obsta para que ellas, de común acuerdo, puedan solicitar su celebración en cualquier momento del proceso.

• Conciliación extrajudicial: El decreto 2511 de 1998 reglamentó la conciliación extrajudicial contencioso administrativa; permite su utilización por las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, para conciliar sobre conflictos de índole particular y de contenido económico de que pueda conocer la jurisdicción contenciosa.

JUEZ COMPETENTE PARA CONOCER DE LAS CONTROVERSIAS DERIVADAS DE LOS CONTRATOS ESTATALES Y DE LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN O CUMPLIMIENTO

De conformidad con el Art. 75 de la ley 80 de 1993, el juez competente para conocer de las controversias contractuales es el de la jurisdicción contencioso administrativa. A excepción de:

1. Las materias relativas a prestación de servicios públicos domiciliarios, cuando no se ejercen cláusulas excepcionales.
2. El régimen jurídico de las universidades.
3. El régimen jurídico de las entidades y actividades a las cuales no se extiendan las disposiciones de la ley 80 de 1993.
4. Cobros de créditos originados por relaciones diversas al contrato estatal, cuya satisfacción ha de procurarse por la jurisdicción coactiva[11]

1 Clases de títulos ejecutivos: Los títulos ejecutivos tienen diversas categorías: judiciales, legales y contractuales. Los primeros están representados por autos y sentencias condenatorias, obtenidas en procesos de conocimiento, lo mismo que por las actas de conciliación judicial, debidamente aprobadas y por los laudos arbítrales cuya ejecución haya de promoverse ante los jueces ordinarios, no ante el tribunal de arbitramento. Para efectos de este trabajo nos interesan los títulos ejecutivos contractuales.

a. Títulos ejecutivos contractuales: estos títulos provienen de la autonomía de la voluntad de las partes, acordada para tal efecto. Basta con que se reúnan las exigencias señaladas por la ley, es decir que exista un documento en el que conste una obligación clara, expresa y exigible para que pueda predicarse de ellos tal calidad. Estos títulos se sustentan en el Art. 75 de la ley 80 de 1993 con respecto a la competencia.

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

Al estar frente a la celebración y ejecución de una actividad realizada por un particular a favor del Estado, durante el desarrollo de ese contrato se pueden generar situaciones que conllevan a la causa de perjuicios para las partes como consecuencia de actos u omisiones dolosas o por negligencia de los contratantes.

Cuando esos perjuicios provienen de los actos realizados por el Estado, de conformidad con el art. 90 Const. Nal., se evidencia una Responsabilidad Patrimonial del Estado (Sent. C – 333 de 1996 Corte Constitucional) que comprende “por ende no solo la responsabilidad extracontractual sino también el sistema de responsabilidad precontractual (derivado de la ruptura de la relación jurídico – administrativa precontractual) así como también la responsabilidad de carácter contractual”[12], posición que había sido considerada por el Consejo de Estado[13].

De tal forma que se erige el concepto de daño antijurídico como fundamento de la responsabilidad del Estado, cono lo que se abre el espacio para la Teoría de la Responsabilidad Objetiva de tan reciente aceptación.

A partir del desarrollo normativo del citado artículo, el Código Contencioso Administrativo hizo especial mención de la responsabilidad contractual en sus artículos 50 a 59 ídem, consagrando en forma separada cada una de las responsabilidades aducidas de las partes contratantes, por lo cual estudiemos cada una de ellas:

1. Responsabilidad de las entidades estatales: (Art. 50 Ley 80/93)

“Las entidades responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que les sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas. En tales casos deberán indemnizar la disminución patrimonial que se ocasione, la prolongación de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista” Art. 50 Ley 80 de 1993.

De la norma en estudio podemos destacar los siguientes elementos:

a) Que la responsabilidad proviene de:

· Actuación

· Abstención

· Hecho

· Omisión

b) Que sean antijurídicos:

Es decir, a la luz del art. 4º Código Penal, deben lesionar o poner en peligro, sin justa causa, el interés jurídico tutelado por la ley.

“Esa lesión debe referirse, no sólo a los derechos y deberes de las entidades y contratistas, sino a los fines del contrato estatal, los principios que lo regulan y los criterios de interpretación”[14], basado en la bilateralidad de las obligaciones y derechos, que es donde radica la onerosidad del contrato estatal y se deriva la potencialidad del detrimento patrimonial.

c) Que sean imputables a la administración:

O también a un agente suyo, ya que como sujetos que constituyen uno de los extremos de la relación contractual sujeta a un marco de obligaciones, cuya inobservancia, genera o puede generar correlativamente, el detrimento patrimonial.

De lo cual se infiere, que si ese perjuicio proviene de un tercero constituye un eximente de responsabilidad de la administración puesto que es un hecho no imputable a ella. Además, también las figuras de la fuerza mayor y el caso fortuito eliminan el carácter antijurídico del perjuicio.

d) Que causen perjuicios a los contratistas:

Esta consecuencia se deriva de la tardanza que puede producir la administración al omitir resolver una reclamación hecha por el contratista ante un derecho incuestionable, que inobserva el principio de celeridad y constituye un detrimento patrimonial.

Esos perjuicios tienen como consecuencia el pago de una indemnización, proveniente del daño emergente y lucro cesante que deviene en el contratista producto de la disminución patrimonial (Art. 1613 C.C.) que se configura si “proviene de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento”, hipótesis consagrada en la Ley 80 de 1993.

Además, debemos tener claro que estas figuras están comprendidas en:

ü Disminución patrimonial que se ocasione.

ü Prolongación de esa disminución patrimonial.

ü Ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir.

Para que exista la obligación de indemnizar es indispensable, no que exista el incumplimiento, sino que haya un daño patrimonial. Por mucho que incumplimiento y perjuicios no sean lo mismo, se puede entender que uno puede ser consecuente del otro.

Sin embargo, se puede anotar que la “piedra angular” de la responsabilidad estatal en la gestión contractual es el daño y no el incumplimiento, pero se puede dar que el incumplimiento ocasione un daño.

2. Responsabilidad de los servidores públicos: (Art. 51 Ley 80/93)

“El servidor público responderá disciplinaria, civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de la Constitución y de la ley”. Art. 51 Ley 80 de 1993.

Los funcionarios o servidores públicos son aquellos que materializan la celebración del contrato ya que en la relación contractual entre Estado y contratista, estas personas son la parte material que redacta y hace las veces de símbolo como si estuviese manifestando por cuenta de él la voluntad del Estado.

De tal manera que el funcionario tiene libertad de acción pero también, por consiguiente, asume toda la responsabilidad de los actos por él realizados. Entonces estaría inmerso en una responsabilidad al celebrar un contrato con violación a la ley.

Se puede estudiar desde el punto de vista del principio de responsabilidad, consagrado en el art. 26 de la Ley de Contratación Estatal, determinando los siguientes aspectos:

a) Es una responsabilidad personal:

Cuando el mencionado artículo en su num. 5º determina que: “La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual… será del jefe o representante de la entidad estatal quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos…”, se evidencia que el responsable lo es una persona, aquella que está directamente relacionada con el desarrollo del contrato, lo cual hace que éste no puede inculpar a sus jefes inmediatos.

El caso de la delegación total o parcial de la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones o concursos en los servidores públicos en un funcionario que desempeñe cargo de nivel directivo, ejecutivo sus equivalentes, como lo autoriza el art. 12 de la Ley 80 de 1993, tal circunstancia no libera de responsabilidad al delegante, de conformidad con el Art. 2º parágrafo 4º de la Ley 678 de 2001, que determina que en el caso de haber acción de repetición o llamamiento en garantía, este será responsable solidariamente con el funcionario demandado inicialmente, siempre y cuando “haya incurrido en dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones” [15] .

b) Es una responsabilidad de carácter general:

Se infiere porque se responde por acciones u omisiones antijurídicas, ya que el que hace algo contrario a la ley debe responder, al igual si omitió algo que debió hacer.

Es una responsabilidad tanto activa como pasiva, que se concluye en una responsabilidad general.

c) Determinación de la responsabilidad:

Esta labor le corresponde a las autoridades judiciales, debido a que la administración no puede ser juez y parte al mismo tiempo para determinar la responsabilidad a cargo del respectivo funcionario.

Según el profesor Omar Franco Gutiérrez, “si se realizó una acción, o se omitió una actuación, corresponderá al superior, al Ministerio Público o a los organismos de control, intentar las acciones pertinentes y a presentar las pruebas de la actuación irregular del funcionario”[16] .

d) Hechos anteriores, concomitantes y posteriores al contrato:

Al momento de celebrar y ejecutar el contrato se deben cumplir unos requisitos previos que son ineludibles, y que se configura la responsabilidad para el servidor público cuando:

Ø No se elaboran los pliegos de condiciones o los términos de referencia necesarios y se abre licitación o concurso.

Ø No se hacen los estudios, planos o evaluaciones indispensables y se abre licitación o concurso.

Ø Si se redactan los pliegos de condiciones o términos de referencia, pero se elaboran en forma incompleta, ambigua o confusa.

Ø La mala elaboración de los pliegos o términos de referencia por estar incompletos, confusos o ambiguos, dan lugar a interpretaciones o decisiones se carácter subjetivo, que llevan también a causar perjuicios.

Dado el caso que por esas acciones u omisiones el contrato que se redactó quedó mal elaborado y las confusiones originadas en los pliegos hicieron que el contrato se ejecutara mal y resultara también mal el objeto del contrato, la responsabilidad es de quien estaba a cargo, el cual inició mal el contrato y en su consecuencia se obtuvo un mal resultado.

Todo esto con base en que no se puede actuar con negligencia, ya que todos los actos se deben realizar con sumo cuidado y con gran prudencia so pena de incurrir en responsabilidad.

El art. 51 de la ley estudiada, circunscribe la responsabilidad a los campos disciplinario, civil y penal que se caracterizan así:

Responsabilidad disciplinaria:

Aunque la Ley 200 de 1995 (Código Disciplinario Único) señala, en su art. 20, la responsabilidad disciplinaria de los contratistas estatales, debe entenderse que no es un régimen aplicable a los contratistas que estamos estudiando, ya que la Corte Constitucional en Sentencia C-280 de 1996 declaró inexequible dicha disposición al establecer que “los contratistas no son destinatarios del C.U.D. pues a ellos se le debe aplicar la Ley 80 de 1993, Estatuto General de Contratación Administrativa…” debido a que, en efecto, “…entre el contratista y la administración no hay subordinación jerárquica, sino que este presta un servicio, de manera autónoma, por lo cual sus obligaciones son aquellas que se derivan del contrato y de la ley contractual…” “…por cuanto se trata de particulares contratistas y no de servidores públicos…”

De lo que se predica como consecuencia disciplinaria que los servidores públicos quedan inhabilitados para ejercer cargos públicos y para proponer y celebrar contratos con entidades estatales por diez (10) años contados a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, sin perjuicio desde luego de las acciones penales o patrimoniales a que haya lugar, con la cual se desdibuja un segmento de la responsabilidad disciplinaria de los sujetos que participan en la consecución de los fines del Estado.

Esta acción prescribe en diez (10) años.

Responsabilidad Civil:

Entiéndase que se refiere a la indemnización de los perjuicios ocasionados por el daño emergente y lucro cesante definidos en el art. 50 de la Ley de Contratación Administrativa, y que de conformidad con el art. 58 ídem, le corresponde a la autoridad judicial competente, en su forma y cuantía, que se deduce que es la jurisdicción civil.

Tiene esta acción una prescripción de diez (10) años contados a partir de la ocurrencia de los hechos que dieron lugar a la responsabilidad.

Responsabilidad Penal:

De acuerdo a lo establecido en el art. 57 de la Ley 80 de 1993, el servidor público puede estar en curso en la realización de alguna conducta punible tipificada en la legislación penal, contenida en el capitulo IV de los Delitos contra la Administración Pública que constituye la “Celebración Indebida de los Contratos”, que dentro de ese régimen se determina:

Art. 408 C.P. “Violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades”: El servidor público que en ejercicio de sus funciones intervenga en l tramitación, aprobación o celebración de un contrato con violación al régimen legal o a lo dispuesto en normas constitucionales, sobre inhabilidades o incompatibilidades…

Es decir que lo mínimo que incumbe al servidor público que suscribe el contrato es identificar o reconocer al contratista, como corresponde a las reglas del manejo de bienes ajenos y como lo demuestra la experiencia acumulada de funcionarios que saben que no solo van a comprometer el patrimonio público sino también su responsabilidad personal. Así entonces, frente a un contratista – persona jurídica, obviamente se escruta el certificado de existencia y representación, porque lo común en la experiencia de los funcionarios es el temor a las inhabilidades e incompatibilidades, determinación que por estar fundada en elementos personalísimos, de confianza funcional o incluidos dentro del círculo de servidores más cercanos, regularmente no se deja a la iniciativa o decisión de un asesor jurídico sino que se asume personalmente.[17]

Art. 409 C.P. “Interés indebido en la celebración de contratos”: El servidor Público que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones…

Es de recordar que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.[18]

Frente a este marco normativo es claro que la actuación de los servidores públicos llamados a intervenir en el proceso contractual en cualquiera de sus fases (precontractual, de celebración, ejecución y terminación) se encuentra sometida al respecto del interés general, y que toda actuación de dichos servidores que se desvíe del cumplimiento de los fines estatales establecidos de manera general en la Constitución así como de aquellos determinados por el legislador y por la propia administración en cada caso concreto constituye una actuación indebida que evidencia el abandono por ese servidor de sus obligaciones y deberes como servidor público.[19]

El interés previsto tampoco ha de ser, necesariamente, pecuniario, sino simplemente consistir en mostrar una inclinación de ánimo hacia una persona o entidad, con desconocimiento de los principios de transparencia y selección objetiva, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o sus funciones.[20]

Art. 410 C. P. “Contrato sin cumplimiento de requisitos legales”: El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismo…

Esta suscrito bajo los principios de transparencia y legalidad de la contratación administrativa y de la responsabilidad de los servidores públicos, determina que no basta con que el servidor público celebre un contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales esenciales para que tal conducta fuere punible, sino que además se hace necesario establecer que dicha acción la ejecutó el procesado con el propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero, ingrediente éste que no puede confundirse necesariamente con un aprovechamiento económico.[21]

Sin embargo, aunque el art. 56 del Estatuto de Contratación Estatal no contempla el prevaricato por acción, a nuestro parecer es importante incluirlo ya que en él, como se contempla en su reglamentación cuando dispone:

Art. 413 C. P. “Prevaricato por acción”: El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.

Se configura cuando el servidor público, en ejercicio de sus funciones, profiere dictamen, resolución, auto o sentencia, manifiestamente apartado del sentido de la norma jurídica aplicable al caso, haciendo prevalecer su voluntad sobre el mandato, afectando la integridad y credibilidad de la administración pública, indispensables para el funcionamiento del sistema jurídico. Esta modalidad de prevaricato requiere para su configuración que el agente conozca el carácter ilícito de su comportamiento que emite se aparta ostensiblemente del derecho y decida, sin embargo, llevarlo a cabo, lo cual excluye la posibilidad de realización culposa, de suerte que la presencia de alguna causal de inculpabilidad tendría incidencia en la exclusión de responsabilidad del sujeto implicado.[22]

Si se analiza en el contexto normativo de los citados artículos 408 a 410 del Código Penal, se entraña que la sanción penal es la prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años.

3. Responsabilidad de los contratistas, consorcios y uniones temporales: (Art. 52 Ley 80/93)

El contratista también es parte del contrato. La actuación negligente o dolosa del servidor público lo perjudica o lo beneficia y por lo tanto él no es ajeno a la responsabilidad consiguiente.

Es responsable cuando con su actitud permite que el servidor público actúe mal. Si el contratista no hace conocer de la autoridad competente las actuaciones irregulares del funcionario público, por complicidad, por beneficiarse o por indiferencia o por negligencia, también responde.

Entonces, el contratista es sujeto de responsabilidades en los siguientes casos:

a) Responde siempre y es una consecuencia del contrato, por el objeto que se ha comprometido a dar, hacer o no hacer. El objeto que ellos deben dar o hacer será siempre de muy buena calidad, siendo una obligación de la entidad velar por la buena calidad del objeto contratado. (Art. 26 Num. 8º Ley 80/93).

b) Cuando formulen propuestas en las que se fijen condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación del contrato. (Art. 26 num. 6º Ley 80/93).

c) Al presentar la propuesta o al suscribir el contrato, oculta las inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones que tiene, y que no pudiendo contratar, sin embargo contrata suministrando información falsa (Art. 26 num. 7º Ley 80/93).

También se debe tener en cuenta que la responsabilidad aquí descrita cobija de igual manera a los consorcios y uniones temporales que se predican de ser, de acuerdo con el Art. 7 de la Ley 80 de 1993:

Consorcios: Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman.

Uniones temporales: Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo a la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.

De lo que se concluye la responsabilidad es predicada de todos los miembros de los consorcios o uniones temporales que son sujetos de un contrato estatal.

4. Responsabilidad de los consultores, interventores y asesores: (Art. 53 Ley 80/93)

Téngase en cuenta que esta responsabilidad de se predica de los contratos de consultoría, interventoría o asesoría.

Se está buscando la responsabilidad de ciertas personas que estando encargadas de proyectar una obra o planificar la ejecución de actividades que exigen sus conocimientos y que en consideración a los mismos se les contrata para que sirvan de consultores y sin embargo irresponsablemente no hacen las cosas de acuerdo con la técnica y de conformidad con los conocimientos actuales, causando un perjuicio a la entidad estatal, se les obliga así a que respondan.

A los interventores que están llamados a controlar el desarrollo y la ejecución de una obra, y quienes sin embargo, irresponsablemente no cuidan lo que están haciendo el contratista, no lo controlan ni supervisan, ni exigen el cumplimiento de las normas técnicas y reciben las obras que no han vigilado ni controlado, firmando actas en las que se afirma que todo se hizo satisfactoriamente.

Por lo cual resultan siendo cómplices necesarios de los actos dolosos del contratista y como tal deben responder.

Al igual sucede con los asesores, que están contratados para asesorar en la toma de decisiones. Deben responder cuando asesoran mal, por negligencia o por descuido en el cumplimiento de sus deberes, cuando no estudian, no se informan, no se actualizan y hacen incurrir en errores a otros que tal vez creen en sus capacidades de consejo.

En el inciso 2º del art. 90 de la Const. Nal. se consagrada la acción de reparación que se predica como consecuencia en el evento de ser condenado el Estado a la reparación integral de uno de los daños causados por la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo. Para mayor profundidad sobre el tema es necesario examinar en qué consiste esta figura procesal.

ACCIÓN DE REPETICIÓN:

Se encuentra consagrada en la Ley 678 de 2001, que la define en su art. 2ª, como: “Una acción de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto”. De igual forma procederá contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial.

También se configura la figura procesal del “Llamamiento en garantía” estipulado por la legislación procesal civil en su art. 57 y que ahora es tomada por la ley 678 de 2001. Consistente en que el servidor o ex servidor público o el particular investido de funciones públicas podrán ser llamados al proceso, para que se les defina su relación procesal con el demandado inicial ya que éste debe correr con las contingencias de la sentencia, como consecuencia de la cual se ve compelido a resarcir un perjuicio o a efectuar un pago producido por la responsabilidad de los actos realizados por ese tercero, y que en este caso le corresponde al Estado realizar la respectiva indemnización.

Aclárese que al contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares investidos de funciones públicas. De Igual forma procederán estas acciones contra los funcionarios de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar.

Se debe entender por dolo, cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado. (Art. 5º Ley 678/01)

Se presume que existe dolo del agente público en las siguientes causas:

1) Obrar con desviación del poder.

2) Haber expedido el acto administrativo por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento.

3) Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración.

4) Haber sido penal o disciplinariamente responsable a titulo de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado.

5) Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial.

En cuanto a la culpa grave, se debe entender cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones. (Art. 6º Ley 678/01)

Se presume que existe culpa grave del agente público en las siguientes causas:

1) Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho.

2) Carencia o abuso de competencia para proferir decisión anulada, determinada por error inexcusable.

3) Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable.

4) Violar el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal.

Finalidad de la acción de repetición:

Esta acción está orientada a garantizar los principios de moralidad y eficiencia de la función pública, sin perjuicio de los fines retributivo y preventivo inherentes a ella. (Art. 3º Ley 678/01)

Aspectos procesales básicos:

· Jurisdicción y competencia: (Art. 7º Ley 678/01)

En cuanto a la jurisdicción conocerá sobre la acción de repetición la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Y será competente el juez o tribunal ante el que se tramite o se haya tramitado el proceso de responsabilidad patrimonial contra el Estado. Cuando la reparación patrimonial del Estado se haya originado en una conciliación o cualquier otra forma permitida por la ley para solucionar un conflicto con el estado, será competente el juez o tribunal que haya aprobado el acuerdo o que ejerza jurisdicción territorial en el lugar en que se haya resuelto el conflicto.

· Legitimación: (Art. 8º Ley 678/01)

Deberá ejercitar la acción de repetición la persona jurídica de derecho público directamente perjudicada, en un plazo no superior a los seis (6) meses siguientes al pago total o al pago de la última cuota efectuada.

Si no se hiciere la acción de repetición en el término y por la entidad facultada, podrá ejercitar dicha acción:

a) El Ministerio Público

b) El Ministerio de Justicia y del Derecho, a través de la Dirección de defensa Judicial de la Nación (cuando la entidad es del orden nacional).

Si el representante legal de dicha entidad perjudicada no iniciare la acción en el término estipulado, estará incurso en causal de destitución.

· Procedimiento: (Art. 10º Ley 678/01)

Esta acción se tramitará de acuerdo a las normas que reglan las acciones de reparación directa contenidas en el art. 86 C.C.A.

· Caducidad: (Art. 11º Ley 678/01)

La acción de repetición caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago total efectuado por la entidad pública.

Cuando el pago se haga en cuotas, le término de caducidad comenzará a contarse desde la fecha del último pago, incluyendo las costas y agencias en derecho, si es que se hubiere condenado a ellas, que empieza a correr a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el art. 177 inc 4º del C.C.A.[23]

En cuanto al llamamiento en garantía, éste tiene su normatividad expresa en el art. 19 de la Ley 678 de 2001, que precisa que esta figura procederá en los procesos de responsabilidad en contra del estado relativos a controversias contractuales, reparación directa y nulidad y restablecimiento del derecho, la cual la entidad pública directamente perjudicada o el Ministerio Público podrán solicitar el llamamiento en garantía del agente frente al que aparezca prueba sumaria de su responsabilidad al haber actuado con dolo o culpa grave, para que en el mismo proceso se decida la responsabilidad de la administración y la del funcionario.

REGISTRO DE PROPONENTES

El Estado por su gran tamaño, por la complejidad de su manejo y por el número de entidades que lo conforman, tiene una gran cantidad de problemas a su alrededor, como puede suceder cuando debido a estas circunstancias ni siquiera él mismo conoce con quien está contratando.

La finalidad que persigue la administración es el bien común y lograr una mayor eficiencia y acierto en la prestación de los servicios que le están encomendados, por lo cual no quisiera contratar con cualquier persona, ya sea natural o jurídica, por el sólo hecho de aparecer ofreciéndole servicios o proponiéndole la ejecución de ciertas obras que aparentemente son muy convenientes para la realización de los fines estatales, sin que, en este caso, conozca de las circunstancias que deben hacer más segura esa contratación. En tal sentido debe conocer a ciencia cierta de las condiciones y calidades de los presuntos contratistas, para así tener una mayor probabilidad de juicio sobre la persona con la cual va a contratar.

Además, se debe tener en cuenta que lo que se busca es que el proponente tenga una misma e idéntica capacidad de contratación frente a cualquiera de las entidades públicas a que se refiere el art.2º de la Ley 80 de 1993, quedando la totalidad de sujetos contractuales sometidos a idénticas reglas sin que haya lugar a disparidad de criterios respecto de esta materia.

El registro de proponentes consiste en “una lista de personas naturales o jurídicas, que han sido seleccionadas con anticipación, después de cumplir una serie de requisitos y haber allegado cierta clase de documentos, mediante los cuales acreditan que están en posibilidad de cumplir con las exigencias de la administración en relación con uno o varios contratos posibles”[24].

Esto fue con la finalidad de que toda entidad estatal para que pueda contratar debe haberlo con las personas que precisamente está inscritas en el registro de contratistas, que implica además de conocer su actividad, también concierne su clasificación y calificación. Puesto que con la clasificación se les asigna un puntaje, índice o coeficiente que establece el monto máximo de contratación. Y los proponentes son clasificados en constructores, consultores y proveedores.

La inscripción de las personas que quieran realizar contratos con el Estado, de conformidad con el art. 22 de la Ley 80 de 1993, debe suscribirlas cuando su finalidad esté enmarcada en los siguientes contratos:

a) Contratos de obra

b) Contratos de consultoría

c) Contratos de suministro

d) Contratos de compraventa de bienes muebles.

De lo cual se infiere que no es obligatoria en los siguientes contratos:

· Contratos de arrendamiento

· Contratos de comodato

· Contratos de empréstito

· Contratos de prestación de servicios

· Contratos de fiducia pública

· Contratos de urgencia manifiesta

· Contratos de menor cuantía

· Contratos para el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas

· Contratos de concesión de cualquier índole

Esta inscripción la hará cada proponente ante la Cámara de Comercio de su respectivo domicilio.

1. Inscripción del registro:

Personas nacionales:

Aquellas personas que son colombianas por nacimiento o porque se constituyen legalmente en este país, sean naturales o jurídicas, deberán acreditar unos requisitos mínimos para su inscripción:

a) Nombre o razón social del inscrito, con su identificación (cédula de ciudadanía o NIT)

b) Nacionalidad

c) Prueba de la existencia y representación, si la entidad a inscribirse es una persona jurídica.

d) Facultades del representante de la persona jurídica.

e) Experiencia, capacidad técnica y administrativa.

f) Contratos anteriores que la persona ha realizado, con su cuantía expresada en términos de valor actualizado.

g) Relación de equipo y su disponibilidad.

h) Actividades principales a que se dedica y sus variaciones

i) Capacidad financiera de la persona, de conformidad con la última declaración de renta y el último balance comercial.

Personas extranjeras:

Cuando las personas son naturales o jurídicas extranjeras sin domicilio en el país o que no tienen establecido sucursal en Colombia, se les exigirá además de los requisitos mínimos establecidos para las personas nacionales deberán adjuntar:

a) Documento que acredite su inscripción en el registro correspondiente en el país donde tienen su domicilio principal.

b) Documento que acrediten su existencia y representación legal, cuando a esto último hubiere lugar.

c) Acreditación de apoderado domiciliado en Colombia, debidamente facultado para presentar propuestas y celebrar contratos, así como para representarla judicial y extrajudicialmente. (Art. 22.4 Ley 80/93)

2. Clasificación y calificación del proponente:

La innovación referente a este punto radica en que la clasificación y calificación de los proponentes la hacen ellos mismos al presentar su documentación ante la correspondiente Cámara de Comercio.

El proponente dirá en que grupo o grupos pretende quedar: si como constructor, proveedor, consultor, o suministrador de bienes o servicios, y una vez determinado el grupo o grupos, se autocalificará, señalando en qué categoría debe quedar, de acuerdo con sus propias capacidades y recursos.

Para el desarrollo de esta materia, se expidió el Decreto 1584 de 1994, por medio del cual se reglamentó la clasificación y calificación de los contratistas que se inscriban ante el registro de proponentes de cualquier Cámara de Comercio.

Este decreto permite que los proponentes puedan clasificarse en una o varias actividades, especialidades o grupos, en un mismo acto de inscripción, dándose así la no exclusividad del proponente.

2.1. Calificación de constructores: (Art.9º Dec. 1584/94)

Determina que los constructores de autocalificarán mediante la aplicación de los siguientes factores:

a) Experiencia (E):

Se determinará para las personas jurídicas por el tiempo durante el cual han ejercido su actividad y para las personas naturales se determinará por el tiempo que hayan desarrollado la profesión u oficio. En caso de las profesiones sólo se contará a partir de la fecha de grado.

Puntos por experiencia en construcción (Art. 11 Dec. 1584/94)

Desde (años)	Hasta (años)	Puntos
6 11 12 Más de 20	Menor de 5 10 15 20	20 40 60 80 100

b) Capacidad Financiera (CF):

Se establecerá con fundamento en el patrimonio; la liquidez medida como activo corriente sobre el pasivo corriente; y el nivel de endeudamiento medido como pasivo total sobre activo total, con base en la última declaración de renta y el último balance comercial.

Puntos por capacidad financiera en construcción (Art. 12 Dec. 1584/94)

Valor (en s.m.l.m.v)

Desde	Hasta	Puntos
0 102 173 345 690 1379 3446 8613 15503 51673	101 172 344 689 1378 3445 8612 15502 51672 Mayores	21 42 63 84 105 136 147 168 189 210

Liquidez:

Activo Corriente

Pasivo Corriente

Desde (veces)	Hasta (veces)	Puntos
0 0.5 0.8 1.00 1.500	0.499 0.799 0.999 1.499 Mayores	- 45 - 20 0 30 45

Endeudamiento:

Pasivo total

Activo Total

Desde (%)	Hasta (%)	Puntos
0.00 5.00 20.00 40.00 56.00 71.00 81.00 91.00 o más	4.99 19.99 39.99 55.99 70.99 80.99 90.99	0 7.5 15 45 37.5 15 7.5 - 45

c) Capacidad Técnica (CT):

Se precisará teniendo en cuenta el personal profesional universitario, tecnológico y profesional intermedio vinculado mediante contrato de trabajo a término indefinido a partir de la expiración del periodo de prueba y socios o dueños de la empresa.

Puntos por capacidad técnica en construcción (Art. 13 Dec. 1584/94)

De	Hasta	Puntos
2 21 31 41 51 en adelante	20 30 40 50	20 40 60 80 100

d) Capacidad de Organización (CO):

Se determinará por los ingresos operacionales, en términos de salarios mínimos, calculados con base en el valor del salario mínimo vigente al momento de causación, de acuerdo a la declaración de renta correspondiente cuando a ello hubiese lugar.

e) Monto máximo de contratación (K):

Es la suma de los puntajes obtenidos al evaluar los factores de experiencia, capacidad financiera y capacidad técnica (E+CF+CT), aplicados a la capacidad de organización, bajo la siguiente fórmula:

K =

0.8 x (CO) [1+ (E+CF+CT)]

1000

Para que el proponente tenga una base para su autoevaluación se ha determinado que a cada factor de los anteriormente señalados corresponda un máximo puntaje así:

CRITERIO	PUNTAJE MÁXIMO
Experiencia (E)	100
Capacidad Financiera	300
Capacidad Técnica	100
TOTAL	500

2.2. Calificación de consultores: (Art.14º Dec. 1584/94)

Determina que los constructores de autocalificarán mediante la aplicación de los siguientes factores:

a) Experiencia (E):

Se determinará para las personas jurídicas por el tiempo durante el cual han ejercido su actividad y para las personas naturales se determinará por el tiempo que hayan desarrollado la profesión u oficio. En caso de las profesiones sólo se contará a partir de la fecha de grado; el estudio de mayor valor, determinado como el proyecto de consultoría como mayor costo; y el número de estudios ejecutados teniéndolos en cuenta a todos.

Puntos por experiencia en consultoría (Art. 16 Dec. 1584/94)

Antigüedad medida en número de años

Desde (años)	Hasta (años)	Puntos
0 Más de 9 Más de 15	9 15	10 20 30

Valor máximo de estudios

Valor (s.m.l.m.v.)

Desde	Hasta	Puntos
0 501 2.001 3.601 en adelante	500 2.000 3.600	19 38 75 150

Número de estudios

Desde	Hasta	Puntos
1 4 11 31 en adelante	3 10 30	30 60 90 120

b) Capacidad Financiera (CF):

Se establecerá con fundamento en el patrimonio; la liquidez medida como activo corriente sobre el pasivo corriente; y el nivel de endeudamiento medido como pasivo total sobre activo total, con base en la última declaración de renta y el último balance comercial.

Puntos por capacidad financiera en consultoría (Art. 17 Dec. 1584/94)

Valor (en s.m.l.m.v)

Desde	Hasta	Puntos
0 226 511 1021 2041 en adelante	225 510 1020 2040	16 32 48 64 80

Liquidez:

Activo Corriente

Pasivo Corriente

Desde (veces)	Hasta (veces)	Puntos
0 0.5 0.8 1.00 1.500	0.499 0.799 0.999 1.499 Mayores	- 60 - 205 0 40 60

Endeudamiento:

Pasivo total

Activo Total

Desde (%)	Hasta (%)	Puntos
0.00 5.00 20.00 40.00 56.00 71.00 81.00 91.00 o más	4.99 19.99 39.99 55.99 70.99 80.99 90.99	0 10 20 60 50 20 10 - 60

c) Capacidad Técnica (CT):

Se precisará teniendo en cuenta el personal profesional universitario, tecnológico y profesional intermedio vinculado mediante contrato de trabajo a término indefinido a partir de la expiración del periodo de prueba y socios o dueños de la empresa.

Puntos por capacidad técnica en consultoría (Art. 18 Dec. 1584/94)

De	Hasta	Puntos
1 6 16 41 en adelante	5 15 40	75 150 22 300

d) Capacidad de Organización (CO):

Se determinará por los ingresos operacionales, en términos de salarios mínimos, calculados con base en el valor del salario mínimo vigente al momento de causación, de acuerdo a la declaración de renta correspondiente cuando a ello hubiese lugar.

e) Monto máximo de contratación (K):

Es la suma de los puntajes obtenidos al evaluar los factores de experiencia, capacidad financiera y capacidad técnica (E+CF+CT), aplicados a la capacidad de organización, bajo la siguiente fórmula:

K =

CO x (1+ E+CF+CT)

1000

Para que el proponente tenga una base para su autoevaluación se ha determinado que a cada factor de los anteriormente señalados corresponda un máximo puntaje así:

CRITERIO	PUNTAJE MÁXIMO
Experiencia (E)	300
Capacidad Financiera	200
Capacidad Técnica (CT)	300
TOTAL	800

2.3. Calificación de proveedores: (Art.19º Dec. 1584/94)

Determina que los constructores de autocalificarán mediante la aplicación de los siguientes factores:

a) Experiencia (E):

Se determinará para las personas jurídicas por el tiempo durante el cual han ejercido su actividad y para las personas naturales se determinará por el tiempo que hayan desarrollado la profesión u oficio. En caso de las profesiones sólo se contará a partir de la fecha de grado.

Puntos por experiencia en proveedores (Art. 21 Dec. 1584/94)

Desde (años)	Hasta (años)	Puntos
2 Más de 4 Más de 5 Más de 8	Menos de 2 4 6 8	20 40 60 80 100

b) Capacidad Financiera (CF):

Se establecerá con fundamento en el patrimonio; la liquidez medida como activo corriente sobre el pasivo corriente; y el índice de endeudamiento medido como pasivo total sobre activo total, con base en la última declaración de renta y el último balance comercial.

Puntos por capacidad financiera en consultoría (Art. 17 Dec. 1584/94)

Para patrimonio total

Valor (en s.m.l.m.v)

Desde	Hasta	Puntos
0 102 173 345 690 1379 3446 8613 15503 51673	101 172 344 689 1378 3445 8612 15502 51672 Mayores	10 20 30 40 50 60 70 80 90 100

Liquidez:

Activo Corriente

Pasivo Corriente

Desde (veces)	Hasta (veces)	Puntos
0 0.5 0.8 1.00 1.500	0.499 0.799 0.999 1.499 Mayores	-40 -20 0 30 40

Endeudamiento:

Pasivo total

Activo Total

Desde (%)	Hasta (%)	Puntos
0.00 5.00 20.00 40.00 56.00 71.00 81.00 91.00 o más	4.99 19.99 39.99 55.99 70.99 80.99 90.99	0 10 20 60 50 20 10 - 60

c) Capacidad Técnica (CT): (Art. 28 Dec. 1584/94)

Se precisará teniendo en cuenta el personal profesional universitario, tecnológico y profesional intermedio vinculado mediante contrato de trabajo a término indefinido a partir de la expiración del periodo de prueba y socios o dueños de la empresa.

d) Capacidad de Organización (CO):

Se determinará por los ingresos operacionales, en términos de salarios mínimos, calculados con base en el valor del salario mínimo vigente al momento de causación, de acuerdo a la declaración de renta correspondiente cuando a ello hubiese lugar.

e) Monto máximo de contratación (K):

Es la suma de los puntajes obtenidos al evaluar los factores de experiencia, capacidad financiera y capacidad técnica (E+CF+CT), aplicados a la capacidad de organización, bajo la siguiente fórmula:

K =

CO x (1+ E+CF)

1000

Para que el proponente tenga una base para su autoevaluación se ha determinado que a cada factor de los anteriormente señalados corresponda un máximo puntaje así:

CRITERIO	PUNTAJE MÁXIMO
Experiencia (E)	100
Capacidad Financiera	200
TOTAL	300

3. Clasificación de los proponentes:

Se describen las especialidades y grupos en que deben clasificarse los proponentes:

Constructores: (Art. 24 Dec. 1584/94)

- Obras civiles hidráulicas

- Obras sanitarias y ambientales

- Sistemas de comunicación y obras complementarias

- Edificaciones y obras de urbanismo

- Montajes electromagnéticos y obras complementarias

- Sistemas y servicios industriales

- Obras para minería e hidrocarburos

- Obras de transporte y complementarios

- Servicios generales

Consultores: (Art. 25 Dec. 1584/94)

Proveedores: (Art. 26 Dec. 1584/94)

4. Control y sanciones a inscripciones irregulares

Quizás se puede pensar que por llenarse de manera personal la inscripción para el registro de proponentes, al presentar esa solicitud se autocalifiquen por encima de lo previsto, engañando a la Cámara de Comercio, a las entidades contratantes y a los demás proponentes, pero a criterio de algunos doctrinantes esto no sería posible puesto que:

1) La capacidad financiera se establecerá con base en la última declaración de renta y el último balance comercial. (Art. 22.3 Ley 80/93)

2) Las informaciones que suministren sobre experiencia, obras contratadas y ejecutadas, etc., son verificables por cualquier persona o entidad.

3) El registro de proponentes será público y por lo tanto cualquier persona puede solicitar que se le expidan “certificaciones sobre las inscripciones, calificaciones y clasificaciones que contengan”. (Art. 22.3 Ley 80/93)

4) Cuando se demuestre que mediante la mala fe se presentaron documentos o informaciones falsas, se ordenará a la cancelación del registro, quedando inhabilitado para contratar con entidades estatales por el término de diez (10) años, sin perjuicio de las acciones penales a que haya lugar.

5) Si llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, éste cederá el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante o, si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución. (Art.9º inc. 1º Ley 80 de 1993)

5. Renovación, actualización y modificación del registro.

De conformidad con los arts. 7 y 8 del Decreto 856 de 1994, las personas inscritas deberán renovar la inscripción dentro del mes anterior al vencimiento de cada año de vigencia de la misma. Si el interesado no solicita la renovación dentro del término señalado cesarán los efectos de la inscripción.

Y cuando se presente una modificación en los datos que obren en el registro de proponentes, respecto de aspectos diferentes de aquellos que por ley deban hacerse informando al registro público mercantil, el interesado deberá comunicarla a la Cámara de Comercio respectiva mediante el diligenciamiento del formulario correspondiente, acompañado de los documentos pertinentes que acrediten las modificaciones.

6. Boletín de información de licitaciones

El objetivo de estos boletines descritos en el art. 22.7 de la Ley de Contratación Estatal, es lograr la transparencia en la contratación estatal y buscar la igualdad de condiciones en la relación contratante – contratista.

Las entidades estatales deberán remitir a las Cámaras de Comercio de su domicilio, la información general de cada licitación o concurso que pretendan abrir en la forma y dentro de los plazos que fije el reglamento. Dicha información, según el art. 12 del Dec. 856 de 1994 deberá allegarse a la Cámara correspondiente dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes. Y el boletín deberá publicarse dentro de los primeros veinte (20) días de cada mes, según las instrucciones que para el efecto imparta la Superintendencia de Industria y Comercio.

7. Impugnación de los registros

Cuando cualquier persona se encuentre inconforme con la calificación y clasificación de los inscritos, podrá impugnar ante la respectiva Cámara de Comercio (Art.22.5 Ley 80/93).

En caso ser presentada por un particular deberá allegar para el trámite:

a) Memorial en que se indique el motivo de la inconformidad, debidamente justificado, en original y dos copias.

b) Las pruebas que el impugnante pretenda hacer valer para demostrar las irregularidades.

c) Caución bancaria o de compañía de seguros a favor del inscrito equivalentes a doscientos (200) s.m.l.m.v, con el objeto de garantizar al mismo el pago de los perjuicios que pueda causarle con la impugnación.

d) Acreditar el pago de la tarifa de impugnación.

En caso ser presentada por entidades estatales deberá allegar para el trámite:

a) Memorial en que se indique la irregularidad o grave inconsistencia, debidamente justificada, en original y dos copias.

b) Las pruebas que se pretenda hacer valer para demostrar la irregularidad o la grave inconsistencia.

Esta tendrá sus efectos cuando la decisión tomada por la Cámara de Comercio se encuentre en firme, es decir, cuando no se hayan interpuesto los respectivos recursos, o interpuestos estos se hayan decidido.

Contra esta providencia procede el recurso de reposición y la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

PUBLICACIÓN DE LOS CONTRATOS

Se trata del reconocimiento que la ley hace, de que lo que realiza la Administración lo hace como mandatario de la comunidad, y como tal, debe informar al público de los contratos que se celebren con los dineros que también son de los asociados.

De conformidad con el parágrafo 3º del art. 41 de la Ley 80 de 1993 y los arts. 24 y 25 del decreto Reglamentario 679 de 1994, deben publicarse en el Diario Oficial o gaceta Oficial correspondiente a la respectiva entidad territorial, o falta de dicho medio, por algún mecanismo determinado en forma general por la autoridad administrativa territorial, que permita a los habitantes conocer su contenido.

Esta exigencia fue reiterada por la Ley 190 de 1995 (Estatuto anticorrupción), reglamentado por el Decreto 1477 de 1995, en virtud de los cuales se creo el Diario Único de Contratación Pública, como apéndice del Diario Oficial, cuya elaboración y distribución se asignó a la Imprenta Nacional. Y que en el art. 61 de la citada ley, estableció como deber a las entidades públicas de todos los órdenes enviar mensualmente a la Imprenta Nacional una relación de los contratos celebrados superiores al 50% de su menor cuantía.

Por su parte la Ley 598 de 2000 creó:

- Sistema de Información para la Vigilancia de la Contratación Estatal (SICE)

- Catálogo Único de Bienes y Servicios (CUBS)

- Registro Único de Precios de Referencia (RUPR), de los bienes y servicios de uso común en la Administración Pública.

Orientado a la vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejan recursos públicos, disponiendo que la publicación de los contratos estatales, deberá contener los precios unitarios y los códigos de bienes y servicios, adquiridos de conformidad con el CUBS.

1. Contenido de la publicación:

De cada contrato, para su publicación, se deberán suministrar por lo menos los datos básicos del mismo:

- Contratante y contratista

- Clase de contrato

- Objeto

- Obligaciones del contratista

- Valor

- Plazo o plazos de cumplimiento

- Número del contrato y fecha de celebración

- Nombre del interventor

- Indicación si el valor del contrato celebrado supera el 50% de la menor cuantía de la entidad contratante.

Dicho extracto único de la publicación deberá ser publicado en el Diario Único de Contratación pública, dentro de los dos (2) meses siguientes al pago de los derechos de publicación.

2. Contratos sometidos a publicación:

Según el art. 24 del Decreto 679/94, obligatoriamente deben publicarse los contratos que deben tener formalidades plenas de acuerdo con el art. 39 de la ley 80 de 1993.

Es decir, se entienden por formalidades plenas la elaboración de un documento escrito, firmado por las partes en el que además de establecer los elementos esenciales del contrato, se incluyen las demás cláusulas a que haya lugar.

Se prescindirá de las formalidades plenas cuando el valor del contrato sea igual o superior a las cuantías que se señalan en dicha disposición, caso en el cual las obras, trabajos, bienes o servicios objeto del contrato deben ser ordenados previamente y por escrito por el jefe o representante legal de la entidad o por el funcionario en quien hubiese delegado la contratación de acuerdo a la ley.

3. Medios aptos para la publicación:

a) Contratos celebrados por entidades estatales:

Cuando son del orden nacional deberán publicarse en el Diario Único de Contratación, según lo señala el Decreto 1477 de 1995.

Cuando son del orden departamental, la publicación deberá efectuarse en la respectiva gaceta departamental.

Cuando es del orden municipal, en el respectivo medio previsto para ello.

b) Contratos interadministrativos:

Cuando son del orden nacional no hay lugar l publicación, gracias a la excepción consagrada en el art. 96 del decreto 2150 de 1995.

Cuando son del orden departamental, la publicación deberá efectuarse en la respectiva gaceta departamental.

Cuando es del orden municipal, en el respectivo medio previsto para ello.

4. Contratos no sometidos a publicación

a) Aquellos que no están sometidos a las formalidades plenas

b) Los contratos que tienen como objeto bienes destinados a las fuerzas militares, como lo establece el art. 4 del Decreto 855 de 1994.

En cuanto a la publicación de los contratos el profesor Omar Franco Gutiérrez hace una pequeña crítica en cuanto señala que:

“La contratación debe ser pública realmente. Que si se suscribió un contrato por la Administración, éste se publique oportunamente. Es decir, antes de empezarse a ejecutar, para que se conozca y se pueda sobre el mismo opinar.

Si el Diario Oficial o la Gaceta Oficial no están en posibilidad, como los demás diarios, de publicar lo que se necesita, pues que el contrato se publique en órganos periodísticos particulares, de amplia circulación, tal como sí se hace con los avisos de licitación y demás. Y sólo cuando se adjunte el ejemplar del periódico, con la publicación, se entienda perfeccionado el contrato.

Seguir haciendo las cosas como se hacen en la actualidad, en que un contrato se publica en el Diario Oficial o en las Gacetas Oficiales de departamento y municipios, y aparecen publicado cinco, seis y más años, después de ejecutado, fuera de ser inocua la publicación, es simplemente una burla a la comunidad, que se entera de un hecho oficial, años después que se ha ejecutado”.[25]

SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA

La selección objetiva impone a la Administración efectuar las comparaciones del caso, mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos; la consulta de los precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello.

El art. 29 de la Ley de Contratación Estatal, dispone que este deber se circunscribe: “al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva”.

Se define el ofrecimiento más favorable como aquél que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazos, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato.

La favorabilidad no puede calificarse por factores diferentes a los contenidos en dichos documentos; sólo algunos de ellos, como el más bajo precio o menor plazo ofrecidos, pero, un plazo inferior al de los pliegos, no será objeto de evaluación.

Uno de los cambios efectuados por esta ley se refiere a que la selección ha de sustentarse sobre factores tales como “cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazos, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos”; no sobre el precio como criterio único de elegibilidad al momento de adjudicar la propuesta.

Tan así que la totalidad de los criterios deben estar previamente precisados en los pliegos de condiciones o términos de referencia, con indicación del puntaje máximo, mínimo o promedio que ha de asignarse a lo proponentes, para que al final, en sumatoria de todos y cada uno de ellos, sea esta simple operación aritmética, la que permita desechar elementos tales como el “… afecto o interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva”.

La ley señala un doble procedimiento. Uno amplio y con participación también amplia de los interesados, y otro sencillo y expedito, para que la Administración pueda actuar con presteza y celeridad, buscando más agilidad para el administrador y reconociendo que éste está en capacidad y posibilidad de obtener los bienes y servicios aplicando su propio y sano criterio.

¿Por qué divide la ley los procedimientos de selección del contratista, y determina que unos se lleven a cabo por licitación pública y que otros puedan hacerse, prescindiendo de la licitación, acudiendo al sistema de la contratación directa?

Por razones de orden practico. No se puede someter a la misma tramitación y requisitos, la adquisición de una máquina de escribir y la adquisición de un reactor atómico, por ejemplo[26].

Anteriormente se daban cláusulas como el “empate técnico”, que hoy en día no pueden establecerse, ya que a ello se opone la prevalencia que dentro del sistema jurídico que tiene hoy la Ley 80 de 1993 sobre los términos de referencia o pliegos de condiciones y el contrato. Por tal razón a la luz de esta ley, la propuesta más favorable será aquella que obtenga el mayor puntaje final en los factores objeto de evaluación.

No hay duda que se ha procurado que el contrato fuese adjudicado exclusivamente a la mejor propuesta, previa evaluación integral, prohibiendo en prueba a ello, la adjudicación al factor exclusivo del menor precio, como control adicional a los artificialmente bajos. Estos, aunque aparentan ser una economía, fácilmente generan erogaciones superiores para el Estado; imposibilitan la ejecución de la obra por incapacidad financiera del contratista y no satisfacen el fin de la contratación.

DESCRIPCIÓN LEGAL Y PRÁCTICA DE LOS PROCESOS DE CONTRATACIÓN

El Estatuto General de Contratación Pública, sus decretos y la Ley 1150 de 2007 establecieron cuatro tipos de contratación, en cuanto al procedimiento se refiere:

1. LICITACIÓN PÚBLICA:

De conformidad con el parágrafo del art. 30 de la Ley 80 de 1993, se define como: “El procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula públicamente una convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y selecciones entre ellas la más favorable”.

La finalidad de este tipo de contratación la podemos ver desde dos perspectivas[27]:

a) Respecto con el Estado: La razón no es otra que conseguir que el ente público tenga el mayor margen de acierto en la selección de quien pueda cumplir técnica, financiera, legal y éticamente con el marco convencional que ha de suscribir.

b) Respecto de los administrados: Busca el principio de “igualdad” de estos en sus relaciones con la Administración Pública, evitando favoritismos en beneficio de unos y en perjuicios de otros.

Lo que hace la administración es invitar a participar, en abstracto, indeterminadamente, a las personas que, dentro del grupo específico que conforme a las exigencias de los términos de referencia o pliegos de condiciones, tengan aptitud para hacerlo.

La trascendencia de la invitación a formular ofertas con el marco que se ha dejado expuesto, radica en el hecho de que el contrato que ha de suscribirse no puede desconocer aquél referente, puesto que él (y las prescripciones legales como postulados implícitos), gozan de mayor jerarquía normativa que el contrato mismo, a pesar de corresponder a etapas diversas del todo denominado proceso contractual.

Esa invitación, por el carácter de acto administrativo que tiene no obstante su naturaleza autónoma por corresponder a la etapa precontractual, debe estar en un todo conforme con el orden jurídico y especialmente con las prescripciones de los arts. 25, 26 y 30 de la Ley 80 de 1993, puesto que de obviarse o contrariarse tales postulados, es procedente su control de legalidad en sede jurisdiccional a través de pretensión anulatoria y de restablecimiento del derecho.

Características:

El proceso licitatorio se caracteriza por:

a) Ser un procedimiento de orden público.

b) Busca ofrecer igualad de oportunidades a todos los invitados.

c) Se pretende escoger al que proponga las más favorables condiciones para contratar.

Trámite:

La licitación pública está constituida por una serie de procedimientos que van a desembocar en un contrato con la persona o entidad que se hizo merecedora de la adjudicación. Por lo cual no es un fin sino un medio para llegar al contrato. De tal manera que se somete a las siguientes reglas:

§ Estudios y proyectos:

Los estudios a que se refiere se harán por la entidad correspondiente y en ellos se analizarán la conveniencia y la oportunidad del contrato y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso. Cuando sea necesario, el estudio deberá estar acompañado, además de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad.

§ Acto administrativo de apertura:

No es un acto de iniciación de un trámite, como parece indicarlo la ley, sino que más bien es un acto por medio del cual se declara que se han hecho unos estudios previos, que se han tomado una serie de medidas, que se han hecho una variedad de consideraciones, que llevan al jefe de la entidad estatal a tomar la determinación, seria y pensada, de ordenar la apertura de una licitación o concurso. Es decir, que la ley está ordenando que en el acto o resolución se deje consignado, por lo menos en forma sucinta, los motivos, los estudios, las consideraciones y razones que el jefe de la entidad estatal tuvo en cuenta para ordenar la apertura de la licitación o del concurso.

§ Publicación del aviso de licitación

Producida la resolución que ordena la apertura, se procede a hacer publicación de la información que va dirigida a las personas que están interesadas en participar, publicaciones que deben contener una identificación de la licitación que se ha abierto, el objeto de la misma, el día de la apertura y del cierre, la identificación, el sitio y horas en los que suministrarán los pliegos de condiciones, su valor y todas las demás informaciones que se consideren necesarias para que quien lea el correspondiente aviso, quede debidamente enterado de las condiciones de lugar, tiempo y modo como se va a realizar la licitación, para efectos de participar si lo considera conveniente.

Los avisos serán hasta tres (3), que serán con intervalos de entre dos (2) y cinco (5) días calendario, según lo exija la naturaleza, objeto y cuantía del contrato. Deberá hacerse en diario de amplia circulación en el territorio de la jurisdicción de la entidad o, a falta de estos, en otros medios de comunicación social que posean la misma difusión, tales como canales de televisión o medios de radiodifusión sonora.

En los pequeños poblados, es decir, en los municipios con población inferior a siete mil (7.000) habitantes y con ingresos no superiores a cinco mil s.m.l.m.v[28]., en defecto de estos medios, se realizaran los avisos leídos por bando o se fijarán en los principales lugares públicos por un tiempo de siete días.

§ Audiencia:

Una vez empiece a correr el plazo para la presentación de las propuestas y dentro de los tres días hábiles siguientes al inicio de dicho plazo, cualquiera de las personas que retiraron pliegos de condiciones o términos de referencia, podrán solicitar a la entidad estatal que abrió la licitación, que se celebre una audiencia con el objeto de precisar el contenido y alcance de los documentos que hacen parte de los pliegos de condiciones, para que se aclaren pasajes o conceptos dudosos u oscuros, para que se señale hasta dónde abarca el contenido de los mismos, para que se oiga a los interesados, los cuales lógicamente podrán pedir explicaciones y ampliaciones verbales sobre los documentos retirados.

En esta audiencia podrán intervenir todos los que hayan retirado pliegos, aunque no hayan sido los que pidieron la audiencia.

Como resultado de lo debatido y cuando resulte conveniente se expedirán las modificaciones pertinentes a dichos documentos y se prorrogará, si fuere necesario, el plazo de la licitación o concurso, hasta por seis (6) días hábiles.

§ Plazo de la licitación:

Es el término que debe transcurrir entre la fecha a partir de la cual se pueden presentar propuestas y la de su cierre.

Este plazo debe estar debida y claramente señalado, y su mayor o menor extensión se fija, teniendo en cuenta la naturaleza, el objeto y la cuantía del contrato a celebrar.

Se fijará teniendo en cuenta los parámetros señalados. Así, si la naturaleza del contrato es de aquellas que exige amplios estudios, grandes inversiones, maquinarias especiales, consideraciones técnicas importantes y demás circunstancias que hagan aconsejable dar un buen plazo para que los licitantes puedan presentar correcta y apropiadamente sus propuestas, así se hará y el plazo será amplio y suficiente de acuerdo con los estudios que hizo la entidad estatal antes de la apertura de la licitación.

§ Contenido de la propuesta

h) Debe ser concordante con la invitación.

i) Debe ser clara, precisa y completa y contener todos los datos que se consideren necesarios, de acuerdo con la ciencia y la técnica actual.

j) Debe contener los costos precisos y las condiciones de calidad de los bienes, obras o servicios que ofrece el proponente, debidamente separados, detallados y explicados para que no haya lugar a dudas o confusiones.

k) Deberá acompañarse de los documentos que la respalden, para una mayor comprensión de los contenidos, especificaciones o condiciones.

l) Los ofrecimientos serán concretos, no limitados y en un todo ceñido a las especificaciones señaladas en los pliegos o en los términos de referencia.

§ Plazo de evaluación de las propuestas

Es una facultad que tiene la administración que realiza mediante estudios técnicos, económicos, jurídicos, etc., con el fin de determinar si las propuestas se ajustan o no al pliego de condiciones. Durante el plazo que la misma administración fijó para hacer tales estudios, está permitido solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen necesarias para una correcta decisión.

Realizada la evaluación, los designados o quien haya sido encargado de esta gestión, deberán dentro del plazo que se señaló, rendir un informe escrito que contenga la evaluación de las propuestas y dicho informe deberá depositarse o dejarse en la secretaría de la entidad por un término de cinco (5) días hábiles, para que los oferentes estudien el informe evaluativo y presenten las observaciones que estimen pertinentes.

El plazo para la adjudicación se contará a partir del vencimiento de los cinco días hábiles de que disponen los oferentes para hacer las observaciones que estimen pertinentes.

§ Adjudicación de la licitación

Se hará mediante resolución motivada, proferida por el jefe o representante legal de la entidad estatal. Se notificará personalmente al proponente favorecido en la forma y términos establecidos para los actos administrativos.

La notificación personal se hace por intermedio del secretario de la entidad, quien levanta un acta en la que consta que en determinado día y hora se hizo presente el notificado a quien se le enteró del contenido integro de la resolución notificada y se le hizo entrega de copia íntegra, auténtica y gratuita de la decisión. Así mismo se le hace saber de los recursos que puede interponer y el plazo que tiene para hacerlo, y para constancia de la notificación se firma el acta así levantada por el notificador, el notificado o su apoderado, dejándose constancias que se estimen pertinentes.

· Plazo para la adjudicación: Una vez cerrada una licitación podrá señalar el plazo para hacer la evaluación de las propuestas. Se presentan dos situaciones:

La primera, cuando es necesario prorroga el plazo, por necesidades de la Administración, será hasta por la mitad del plazo inicialmente fijado (Art. 30 inc. 9 Ley 80/93)

La segunda, si ya no es por necesidades de la administración, sino que el plazo inicialmente fijado no garantiza el deber de selección objetiva, se podrá extender el plazo hasta por un término igual al inicialmente señalado. ((Decreto 287 de 1996)

· Audiencia para la adjudicación: De conformidad con el art. 273 Const. Pol.: “A solicitud de cualquiera de los proponentes, el Contralor General de la República y demás autoridades de control fiscal competentes ordenarán que el acto de adjudicación de una licitación tenga lugar en audiencia pública”.

En dicha audiencia, una vez solicitada y ordenada, con señalamiento de la fecha y la hora en que va a realizarse, participarán el jefe de la entidad o la persona en que, conforme a la ley, se haya delegado la facultad de adjudicar y, además, podrán intervenir en ella los servidores públicos que hayan elaborado los estudios y evaluaciones, los proponentes y las demás personas que deseen asistir.

§ Firma del contrato

Una vez adjudicado el contrato no se puede volverse atrás. Adquiere un serio compromiso las partes, obligatoriamente, deben suscribir el contrato correspondiente.

Por su parte el licitante favorecido, a su vez, adquiere la obligación de firmar el contrato que le ha sido adjudicado no pudiendo excusarse de hacerlo, pues la obligación de la entidad estatal tiene como contraprestación la obligación correlativa del licitante de firmar el contrato. Esta firma debe hacerse dentro del plazo señalado en el pliego de condiciones.

Si el adjudicatario no suscribe el contrato correspondiente dentro del término que se haya señalado, quedará a favor de la entidad contratante, en calidad de sanción, el valor del depósito o garantía constituidos para responde por la seriedad de la propuesta, sin menoscabo de las acciones legales conducentes al reconocimiento de perjuicios causados y no cubiertos por el valor de los citados depósitos o garantía.

El pago de los perjuicios está garantizado por la póliza de seriedad de la propuesta que ha prestado el oferente, quien fuera de tener que prestar una garantía única para responder por todas las obligaciones del contrato, debe prestar, por aparte, “una garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos”.

Con esta póliza se responde por los perjuicios causados, y si fuere insuficiente, la entidad estatal podrá iniciar las acciones legales pertinentes para cobrar los perjuicios que no hubieren quedado cubiertos por la póliza prestada.

Sin embargo podrá suceder que las razones aducidas por el oferente para no firmar el contrato fueran serias y valederas, pues podría afirmar y probar que durante el plazo de la realización de la licitación ocurrieron hechos graves y serios, no imputables al licitante, que dieron lugar a que se desequilibraran las reglas de juego inicialmente propuestas y que se produjo un desequilibrio de la ecuación contractual, y en tal caso se exime de responsabilidad.

En tal caso, mediante acto administrativo debidamente motivado, la entidad estatal, podrá adjudicar el contrato dentro de los quince (159 días siguientes al proponente calificado en segundo lugar, siempre y cuando se propuesta sea igualmente favorable para la entidad; si no se lo adjudica, deberá convocar a nuevo concurso.

Pliego de condiciones:

“Es un acto proferido por la entidad pública, con efectos jurídicos propios tanto en el proceso de selección del contratista como en los posteriores de celebración y ejecución del contrato; reglamenta las relaciones de quienes participan en el primero; es fuente de interpretación de las cláusulas que se acuerdan y se ejecutan en los últimos; de allí que su naturaleza corresponda a la de un acto administrativo general”.[29]

Es decir, que hechos los estudios técnicos de la futura obra, estos estudios serán la base para redactar el pliego de condiciones.

Está contenido en el art. 24 de la ley 80 de 1993, y quizá es el documento fundamental de toda la licitación, pues contiene en forma detallada y completa, los requisitos y condiciones, que la Administración pretende se cumplan en relación con determinada obra u objeto.

A pesar que la Administración tiene amplia facultad para su realización, al momento de su publicación se limita ese poder, puesto que restringe su actuación como sucede con el contratista, ya que en el se establecen las reglas de juego que se van a utilizar durante el proceso licitatorio.

De conformidad con la ley 1150 de 2007, se deberá incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación.

En las Licitaciones públicas, los pliegos de condiciones de las entidades estatales deberán señalar el momento en el que, con anterioridad a la presentación de las ofertas, los oferentes y la entidad revisarán la asignación de riesgos con el fin de establecer su distribución definitiva.

Su contenido está supeditado a:

· Identificación de la licitación

· Indicación de los requisitos necesarios para participar en la licitación

· Lugar, sitio, día y hora en que se abre y cierra la licitación

· Derechos y obligaciones de las partes

· Determinación y ponderación de los factores objetivos de selección

· Demás circunstancias de tiempo, modo y lugar

I. Modalidades y forma de pago

II. Sanciones por el incumplimiento de la propuesta y garantía de seriedad de la misma

III. Termino dentro del cual se hará la adjudicación y el plazo para la firma del contrato

IV. Número mínimo de participantes hábiles exigidos

V. Posibilidad de presentar alternativas

VI. Posibilidad de presentar propuestas parciales

VII. Posibilidad de efectuar adjudicaciones parciales

2. SELECCIÓN ABREVIADA.

La Selección abreviada corresponde a la modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos en que por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual.

Serán causales de selección abreviada las siguientes:

1. La adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades, que corresponden a aquellos que poseen las mismas especificaciones técnicas, con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, y comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos.

Para la adquisición de estos bienes y servicios las entidades deberán, siempre que el reglamento así lo señale, hacer uso de procedimientos de subasta inversa o de instrumentos de compra por catálogo derivados de la celebración de acuerdos marco de precios o de procedimientos de adquisición en bolsas de productos.

2. La contratación de menor cuantía. Se entenderá por menor cuantía los valores que a continuación se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades públicas expresados en salarios mínimos legales mensuales.

Para las entidades que tengan un presupuesto anual superior o igual a 1.200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 1.000 salarios mínimos legales mensuales.

Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 850.000 salarios mínimos legales mensuales e inferiores a 1.200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 850 salarios mínimos legales mensuales.

Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 400.000 salarios mínimos legales mensuales e inferior a 850.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 650 salarios mínimos legales mensuales.

Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 120.000 salarios mínimos legales mensuales e inferior a 400.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 450 salarios mínimos legales mensuales.

Las que tengan un presupuesto anual inferior a 120.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 280 salarios mínimos legales mensuales.

3. Sin perjuicio de lo dispuesto en la ley 100 de 1993 y en la ley 1122 de 2007, la celebración de contratos para la prestación de servicios de salud. El reglamento interno correspondiente fijará las garantías a cargo de los contratistas. Los pagos correspondientes se podrán hacer mediante encargos fiduciarios.

4. La contratación cuyo proceso de licitación pública haya sido declarado desierto; en cuyo caso la entidad deberá iniciar la selección abreviada dentro de los cuatro meses siguientes a la declaración de desierta del proceso inicial.

5. La enajenación de bienes del Estado, con excepción de aquellos a que se refiere la Ley 226 de 1995.

6. Productos de origen o destinación agropecuarios que se ofrezcan en las bolsas de productos legalmente constituidas

7. Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales estatales y de las sociedades de economía mixta, con excepción de los contratos que a titulo enunciativo identifica el articulo 32 de la ley 80 de 1993.

h. Los contratos de las entidades, a cuyo cargo se encuentre la ejecución de los programas de protección de personas amenazadas, programas de desmovilización Y reincorporación a la vida civil de personas Y grupos al margen de la ley, incluida la atención de los respectivos grupos familiares, programas de atención a población desplazada por la violencia, programas de protección de derechos humanos de grupos de personas habitantes de la calle, niños y niñas o jóvenes involucrados en grupos juveniles que hayan incurrido en conductas contra el patrimonio económico y sostengan enfrentamiento violentos de diferente tipo, Y población en alto grado de vulnerabilidad con reconocido estado de exclusión que requieran capacitación, resocialización y preparación para el trabajo, incluidos los contratos fiduciarios que demanden.

i. La contratación de bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional.

3. CONCURSO DE MÉRITOS.

Corresponde a la modalidad prevista para la selección de consultores o proyectos, en la que se podrán utilizar sistemas de concurso abierto o de precalificación. En este ultimo caso, la conformación de la lista de precalificados se hará mediante convocatoria pública, permitiéndose establecer listas limitadas de oferentes utilizando para el efecto, entre otros, criterios de experiencia, capacidad intelectual y de organización de los proponentes, según sea el caso. De conformidad con las condiciones que señale el reglamento, en desarrollo de estos procesos de selección, las propuestas técnicas o de proyectos podrán ser presentadas en forma anónima ante un jurado plural, impar deliberante y calificado.

4. CONTRATACIÓN DIRECTA.

La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos:

a. Urgencia manifiesta;

b. Contratación de empréstitos;

c. Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas de los mismos tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos. Se exceptúan los contratos de obra, suministro, encargo fiduciario y fiducia publica cuando las instituciones de educación superior públicas sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o de selección abreviada.

d. La contratación de bienes y servicios en el sector Defensa y en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, que necesiten reserva para su adquisición.

e. Los contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas.

f. Los contratos de encargo fiduciario que celebren las entidades territoriales cuando inician el Acuerdo de Reestructuración de Pasivos a que se refieren las leyes 550 de 1999,617 de 2000 y las normas que las modifiquen o adicionen, siempre y cuando los celebren con entidades financieras del sector público.

h. Cuando no exista pluralidad de oferentes en el mercado.

i. Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales.

j. El arrendamiento o adquisición de inmuebles

LEY 80 DE 1993

Y LEY 1150 DE 2007

CONTENIDO

LEY 80 / 1993

D.626/2001

L. 678/2001

D.2504/2001

D.280/2002

D.327/2002

D.941/2002

D.1696/2002

D.2170/2002

D.2790/2002

D.1896/04

D.2166/04

SENTENCIA C-414/94

SENTENCIA C-415/94

SENTENCIA C-426/94

SENTENCIA C-230/95

SENTENCIA C-508/95

SENTENCIA C-004/96

SENTENCIA C-154/96

SENTENCIA C-250/96

SENTENCIA C-333/96

SENTENCIA C-388/96

SENTENCIA C-563/98

SENTENCIA C-113/99

SENTENCIA C-452/99

SENTENCIA C-040/00

SENTENCIA C-1514/00

SENTENCIA C-1436/00

SENTENCIA C-006/01

SENTENCIA C-054/01

SENTENCIA C-949/01

SENTENCIA C-508/02

SENTENCIA C-965/03

SENTENCIA C-246/04

SENTENCIA C-249/04

SENTENCIA C-800/05

El Viceministro de Hacienda y Crédito Público, encargado de las Funciones del Despacho del Ministro de Hacienda y Crédito Público,

Héctor José Cadena Clavijo

El Ministro de Minas y Energía,

Guido Nule Amín

El Ministro de Comunicaciones,

William Jaramillo Gómez

El Ministro de Obras Públicas y Transporte,

Jorge Bendeck Olivella

DIARIO OFICIAL. AÑO CXXIX. N. 41094. 28, OCTUBRE, 1993. PAG. 1

DECRETO NUMERO 626 DE 2001

(abril 16)

por el cual reglamenta parcialmente la Ley 80 de 1993.

El Presidente de la Republica de Colombia, en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial las que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política,

DECRETA:

Artículo 1°. Las armas y municiones que se consideren inservibles, obsoletas y que no sean susceptibles de reconversión y utilización por la Fuerza Pública se podrán poner en venta en la forma prevista por el artículo 101 del Decreto-ley 2535 de 1993, o normas que lo modifiquen o adicionen.

Cuando por razones de seguridad nacional se considere inconveniente la venta de las armas en los términos señalados, previo concepto del Comandante General de las Fuerzas Militares, será procedente la transformación o destrucción de las mismas, mediante la fusión de los elementos metálicos y la destrucción de otro tipo de materiales u otros procedimientos que se consideren apropiados.

Para tal propósito, el Departamento Control Comercio de Armas, Municiones y Explosivos, la Inspección General del Comando General de las Fuerzas Militares y la Oficina de Control Interno del Ministerio de Defensa Nacional, levantarán un acta que contendrá el inventario del material cuya fusión y destrucción procede, así como la constancia sobre la efectividad del procedimiento en cada una de las armas inventariadas.

Artículo 2°. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga todas las normas que le sean contrarias, en particular el parágrafo del artículo 4° del Decreto 855 de 1994.

Publíquese y cúmplase.

Dado en Bogotá, D. C., a 16 de abril de 2001.

ANDRES PASTRANA ARANGO

El Ministro de Defensa Nacional,

Luis Fernando Ramírez Acuña.

LEY 678 DE 2001

(agosto 3)

por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición.

DECRETO NUMERO 2504 DE 2001

(noviembre 26)

por el cual se reglamenta el parágrafo 3° del artículo 41 de la Ley 80 de 1993.

DECRETO NUMERO 280 DE2002

(febrero 22)

Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 25 numeral 19
de la Ley 80 de 1993.

DECRETO NUMERO 327 DE 2002

(febrero 28)

Por medio del cual se deroga el Decreto 2504 de 2001 y se reglamenta el parágrafo 3° del artículo 41 de la Ley 80 de 1993.

DECRETO NUMERO 941 DE 2002

(m ayo 10)

Por el cual se adoptan unas medidas de intervención y se reglamentan
parcialmente el artículo 41 de la Ley 550 de 1999, el parágrafo 2°
del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, y el artículo 283 de la Ley 100 de 1993.

DECRETO NUMERO 1696 DE 2002

(agosto 6)

Por el cual se reglamenta el artículo 36 de la Ley 80 de 1993.

DECRETO NUMERO 2170 DE 2002

(septiembre 30)

Por el cual se reglamenta la Ley 80 de 1993, se modifica el Decreto 855 de 1994
y se dictan otras disposiciones en aplicación de la Ley 527 de 1999

DECRETO 2790 DE 2002

(noviembre 26)

Diario Oficial No. 45.014 de 29 de noviembre de 2002

MINISTERIO DE COMUNICACIONES

Por el cual se reglamenta parcialmente el numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993.

DECRETO 1896 DE 2004

(junio 10)

por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 80 de 1993.

DECRETO 2166 DE 2004

(julio 7)

por medio del cual se modifica el Decreto 1896 de 2004 y se reglamenta parcialmente el artículo 13 de la Ley 80 de 1993.

DECRETO 3629 DE 2004

(noviembre 4)

por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 80 de 1993.

DECRETO 3740 DE 2004

(noviembre 11)

por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 80 de 1993 y se adiciona el artículo 4º del Decreto 855 de 1994.

DECRETO 2503 DE 2005

(julio 19)

por el cual se reglamenta la causal de contratación directa del literal k) del numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993.

DECRETO 219 DE 2006

(enero 26)

por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 80 de 1993 y se efectúan modificaciones y adiciones al artículo 4° del Decreto 855 de 1994.

DECRETO 959 DE 2006

(marzo 30)

por el cual se reglamenta la Ley 80 de 1993.

Sentencia No. C-414/94

REF. EXPEDIENTES ACUMULADOS D-516 Y D-523.

TEMA: Los consorcios y uniones temporales como sujetos pasivos de obligaciones tributarias.

ACTORES: CAMILO ERNESTO RAMIREZ, GASPAR CABALLERO S. Y MARCELA ANZOLA GIL.

MAGISTRADO PONENTE: ANTONIO BARRERA CARBONELL.

Aprobada en Santafé de Bogotá, D. C., a los veintidós (22) días del mes septiembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

Sentencia No. C-415/94

REF: Expediente Nº D-491

Actor: LUIS RICARDO GARCIA JARAMILLO

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 8 (parcial) de Ley 80 de 1993 "Por el cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública"

Magistrado Ponente: EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., septiembre veintidós (22) de mil novecientos noventa y cuatro (1994)

Aprobado por Acta Nº 52

La Sala Plena de la Corte Constitucional integrada por su Presidente Jorge Arango Mejía y por los Magistrados Antonio Barrera Carbonell, Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz, José Gregorio Hernández Galindo, Hernando Herrera Vergara, Alejandro Martínez Caballero, Fabio Morón Díaz y Vladimiro Naranjo Mesa

Sentencia No. C-426/94

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO-Término de duración

Como de manera expresa lo indica el artículo 116 de la Constitución, corresponde al legislador fijar las reglas aplicables al funcionamiento de los tribunales de arbitramento, razón por la cual la referencia a la forma como han de computarse los términos dentro de los cuales el Tribunal proferirá su fallo no resulta extraña al sentido ni al papel que en la materia debe jugar la ley. La norma impugnada no desconoce la Constitución, por cuanto su contenido, lejos de oponerse a ella, desarrolla la función genéricamente atribuída al legislador según el precepto constitucional enunciado. A juicio de la Corte, por el sólo hecho de señalar las pautas para la definición de los términos dentro de los cuales habrá de fallarse, no se desconoce en modo alguno la autonomía de la voluntad de las partes que deciden acudir al arbitraje como forma apta para zanjar sus diferencias.

-Sala Plena-

Ref.: Expediente D-567

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 70 (parcial) de la Ley 80 de 1993.

Actor.: JORGE HERNAN GIL ECHEVERRY

Magistrado Ponente: Dr. JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO

Sentencia aprobada en Santa Fe de Bogotá D.C., según consta en acta del veintinueve (29) de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

Sentencia No. C-230/95

SERVIDOR PUBLICO-Concepto para efectos de contratación

El alcance legal de la noción "servidor público", contenida en el aparte normativo acusado, no corresponde a una noción atributiva de una situación laboral dentro del régimen propio de la función pública, con respecto a quienes intervienen en la contratación, pues la intención del legislador fue la de vincular a las reglas propias de la contratación pública y al sistema de responsabilidad consecuente, a las personas sujetas a una relación laboral subordinada, como empleado público o trabajador oficial, y a quienes en calidad de representantes o de funcionarios de los niveles directivo, asesor y ejecutivo, pertenecen a entidades en las cuales el Estado tiene participación económica mayoritaria, y desarrollan actividades que contribuyen a la realización de un cometido estatal.

ASOCIACION DE PARTICIPACION MIXTA/FUNDACION DE PARTICIPACION MIXTA

Por no ser de creación legal las asociaciones y fundaciones de participación mixta se las considera bajo la denominación genérica de entidades descentralizadas indirectas o de segundo grado, y están sometidas al mismo régimen jurídico aplicable a las corporaciones y fundaciones privadas, esto es, a las prescripciones del código civil y demás normas complementarias. El encuadramiento de las corporaciones y fundaciones en la condición de entidades estatales y la calificación de sus directivos como servidores públicos, para los efectos indicados, no modifica ni la naturaleza de aquéllas ni la situación laboral particular de estos últimos con las referidas entidades, porque unas y otros siguen sometidos al régimen de derecho privado que les es aplicable, pues, como ya se dijo la referida clasificación se consagró exclusivamente para fines del manejo, control y responsabilidad de la inversión de los recursos públicos mediante la contratación. Cuando los particulares manejan bienes o recursos públicos, es posible someterlos a un régimen jurídico especial, como es el concerniente a la contratación administrativa, para los efectos de la responsabilidad que pueda corresponderles por el indebido uso o disposición de dichos bienes con ocasión de las operaciones contractuales que realicen, en los aspectos disciplinario, penal y patrimonial.

ENTIDADES DESCENTRALIZADAS INDIRECTAS

Las referidas corporaciones y fundaciones de participación mixta han sido reconocidas en nuestro derecho como entidades descentralizadas indirectas, es decir, constituyen modalidades de la descentralización por servicios. Por lo tanto, son entes que poseen una vinculación con el Estado en cuanto participan en el cumplimiento de actividades que constituyen objeto de los cometidos propios de éste, hasta el punto de que aquél al asociarse a ellas les entrega a título de aporte o participación bienes o recursos públicos.

REFERENCIA:

Expediente D-627

NORMA ACUSADA:

Artículo 2o., ordinal 2o., literal a) de la ley 80 de 1993.

ACTOR:

Alvaro Palau Aldana.

MAGISTRADO PONENTE: ANTONIO BARRERA CARBONELL.

Santafé de Bogotá, D. C. mayo veinticinco (25) de mil novecientos noventa y cinco (1995).

Sentencia No. C-508/95

COSA JUZGADA

Ref.: Expediente No. D-831

Norma acusada:

Artículo 22, numerales 5 y 6. de la Ley 80 de 1993 "por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública".

Actor: Tulio Méndez Espinosa.